Las licitaciones públicas en México son uno de los medios
más idóneos con el que la Administración Pública cuenta para cumplir sus fines,
y de muchas maneras se ha convertido en el medio por excelencia para ello.
Los principios esenciales de las licitaciones en opinión de
quien redacta este trabajo se han perdido para convertir estos procedimientos
“que deberían ser selectivos” en meros “concursos” que buscan simplemente a
aquel proveedor que pueda ofrecer sus servicios de la manera más económica
posible.
Se debe considerar paradójico que aun y cuando se establece
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 134
y en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,
que las licitaciones públicas deberán buscar las mejores condiciones para el
Estado, y que estas condiciones en primer lugar siempre enuncien el “precio”
como factor primario y prácticamente fundamental para la elección del
proveedor, siendo que no siempre las mejores condiciones serán aquellas cuyo
menor precio sea el ofertado.
Antes de abordar el tema principal de este trabajo, es
necesario conocer el concepto mismo de licitación, licitación pública y
licitación privada, para entonces poder seguir con el punto que nos interesa.
Licitación.
Es un procedimiento administrativo que tiene por objeto
seleccionar al contratante de la administración pública, evaluando las
condiciones técnicas y económicas, a efecto de determinar la idoneidad del
sujeto elegido, verificando que ofrezca las condiciones más convenientes (sobre
todo el precio) para el órgano convocante.
La licitación puede ser pública o privada; y aunque algunos
autores hablen de un tercer tipo, la restringida, esta última es una subespecie
de la licitación pública.
Licitación privada.
La licitación privada se distingue de la pública, sobre todo
por el hecho de que la participación en el procedimiento está subordinada en
una invitación de la administración, que cuenta con un amplio poder
discrecional, en la formación de la lista de las empresas que habrá de
convocar.
La licitación privada, prácticamente sigue las mismas reglas
de la pública, incluso termina con la adjudicación, y dicho acto tiene la misma
naturaleza y los mismos efectos en ambos procedimientos de contratación.
En la licitación privada, la participación se lleva a cabo
entre las empresas participantes y la elección se hace de acuerdo con la mayor
conveniencia económica.
La posibilidad de celebrar una licitación privada, por lo
general, se basa en el monto o valor de la obra pública, los servicios o bienes
que se adquieren.
Licitación pública y
sus antecedentes.
Los antecedente más remotos de los contratos administrativos,
y en especial de la licitación pública, en nuestro país, lo encontramos en la
época prehispánica, sobre todo en cuanto a la ejecución de obras públicas;
ahora bien, dado los regímenes teocráticos que privaban en esa época, la obra pública
estaba dirigida, en buena parte, al desarrollo de las ideas imperiales y
religiosas de aquellas sociedades cuya imposición, de grado o por fuerza,
representaba una de las principales finalidades de su actividad, por ello, a
decir de Francisco González de Cosío “los vencidos constituían el más
importante elemento de trabajo en las obras públicas, tanto en el acarreo de
los materiales como en su realización final, la cual determinaba una
estratificación social, así como un sistema de tributos y de servicio personal
a que resultaban aquellos obligados”.
Se estima que la primera licitación pública en México se
efectuó en 1767, en la época del Virrey Carlos Francisco de Croix (1766-1771),
con la ejecución de la obra pública del desagüe de la Ciudad de México, en
virtud del problema que había sido el numero uno desde la época prehispánica,
referente a las inundaciones que sufría la capital en la época de lluvias.
Si bien es cierto, que en el siglo XIX se empezó a utilizar
la licitación, en aquel entonces llamada remate o subasta, para la adjudicación
de las obras públicas, la figura jurídica que más se uso fue la concesión, ya
que “la generalidad de la concesión indican que deben excluirse los monopolios
y privilegios, y que deben de comprenderse todas las fabricas e industrias de
que se trate”.
Así, encontramos que en esa época, se usó la concesión como
figura para adjudicar obras públicas, en especial la de construcción de
caminos; con esa finalidad, el gobierno y el Congreso expidieron una serie de
disposiciones relativas a la materia, como:
1.- Decreto de 9
de octubre de 1826, autorizando al gobierno para que contrate la apertura y
arreglo de los caminos nacionales.
2.- Ley de 29 de
marzo de 1834, que fija las reglas generales a que debe sujetarse el gobierno,
para la apertura de esos caminos.
3.- Ley de 11 de
septiembre de 1827. Sobre junta de peaje en los caminos existentes entonces y
que administraba el Consulado de México.
4.- Ley de 25 de
marzo de 1835, que aclara la de 29 de marzo de 1834 en el sentido de su no retroactividad.
5.- Decreto de
Santa Anna de 24 de septiembre de 1843 que da reglas generales sobre los
caminos. A decir de Trejo Lerdo de Tejada, esta fue la primera ley de carácter
genérico que se dictó sobre vías de comunicación.
6.- La
Constitución Política de 1857 en su artículo 72, fracción XXI, determino que es
facultas expresa del Congreso de la Unión: “Dictar leyes sobre vías generales
de comunicación y sobre postas y correos”.
7.- Ley de 1° de
marzo de 1861, sobre formación de cartas itinerarias.
8.- Decreto de 17
de enero de 1868, sobre conservación de caminos, y penas que deben imponer a
quienes los deterioren.
9.- Ley de 16 de
diciembre de 1881, sobre reglamentación de ferrocarriles, teléfonos y
telégrafos y su Reglamento de 1° de julio de 1883.
El primer antecedente moderno de los contratos
administrativos, y en especial de la licitación pública, lo encontramos en la
propia Constitución de 1917, en el artículo 134, el cual no se encontraba en el
proyecto de constitución de Venustiano Carranza, sino que en el Congreso
Constituyente, la Comisión de Constitución, integrado por los Diputados Paulino
Machorro Narváez, Heriberto Jara, Arturo Méndez e Hilario Median, decidió
presentar la propuesta al pleno, de adición de su artículo que sería el 134, y
que tras breve discusión el 27 de enero de 1917 fue aprobado con el siguiente
texto: “Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la
ejecución de obras públicas, serán adjudicados en subasta, mediante
convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será
abierto en junta publica”; texto que permaneció prácticamente inalterado hasta
su reforma en 1982.
Algunas de las principales disposiciones dictadas en la
materia desde 1917, son las que a continuación se enumeraran.
1.- Ley de las
Secretarias de Estado, del 25 de diciembre de 1917. En dicho ordenamiento,
contemplaba en su artículo 16, que “las obras materiales de las secretarias,
departamentos y en general las del gobierno federal, serán ejecutadas por la
Secretaria de Comunicaciones conforme al artículo 134 de la Carta Magna.
2.- Ley Orgánica
del Departamento de Contraloría de la Federación del 1° de marzo de 1926. En
esta ley se le otorgaban facultades a la Contraloría para vigilar los
contratos, que el gobierno celebrara.
3.- Reglamento
que establece la intervención de la Contraloría, en materia de contratos y
compras, del 15 de julio de 1926.
4.- Reglamento
para la autorización de créditos en contra de la Federación y contratos en que
la misma sea parte, del 23 de enero de 1933. En su artículo 27 señalaba: “los
pedidos (de compras) se adjudicaran al cotizador que ofrezca mejores
condiciones por lo que toca a precio, calidad de los artículos, plazo para el
pago, facilidades de entrega y además circunstancias ventajosas en cada caso”.
5.- Ley de
Secretarias y Departamentos del Estado del 31 de diciembre de 1935. Creo la
Secretaria de Comunicaciones y Obras Públicas, debido a la importancia de esta última
categoría.
6.- Ley del
Servicio de Inspección Fiscal del 13 de abril de 1936. Se mencionó en esta ley
que la Secretaria de Hacienda tendría a su cargo la inspección fiscal, la cual comprendía
entre otras cosas, “la intervención en los actos o contratos relacionados con
las obras de construcción”.
7.- Reglamento de
la Ley del Servicio de Inspección Fiscal del 4 de septiembre de 1936. El cual
regulaba que la Oficina Central de Inspección Fiscal debía revisar los
proyectos de convocatorias de obras públicas, así como intervenir “en la
apertura y lectura de las proposiciones presentadas” (artículo 87). Asimismo, intervenía
en las compras que efectuara el Ejecutivo Federal (artículos 118 y ss.).
8.- Ley General
de Bienes Nacionales del 3 de julio de 1942. Señalaba en su artículo 40 que la
enajenación de bienes inmuebles de la Federación, se podría llevar a cabo, en
los casos y condiciones fijados por la ley; pero siempre en subasta pública.
9.- Decreto que
reglamenta las compras para las dependencias del Ejecutivo Federal, del 2 de
febrero de 1944. Esta disposición expedida por el presidente Ávila Camacho, es
muy importante, ya que por primera vez se habla de “concursos”, y se expresa
que los concursos deberían celebrarse, mediante convocatoria y que se
publicaran en los periódicos; señalaba que las cotizaciones se presentaran en
sobre cerrado y lacrado; manifiesta la apertura de sobres, como un acto solemne
y el establecimiento de una garantía de cumplimiento del contrato. Asimismo, se
dividieron las compras en tres categorías, por su monto.
10.- Instructivo número
7 para actos de inspección fiscal en las compras que hagan las dependencias del
Ejecutivo Federal, del 30 de marzo de 1944. Se expresó la primera idea sobre
concursos desiertos.
11.- Reglamento
Interior de la Comisión Coordinadora de Compras, de 24 de abril de 1944. Se le
otorgaron muchísimas facultades, entre ellas, la creación y control de un
Registro Nacional de Proveedores.
12.- Reglamento
de las Subastas a que se refiere la Ley General de Bienes Nacionales, del 4 de
marzo de 1949. Dicho ordenamiento describía con toda precisión este tipo de
procedimientos administrativos. En su artículo 12 señalaba que “todo postor
queda obligado a sostener su postura hasta el momento en que sean notificados
los postores, de la resolución que finca la subasta”.
13.- Ley de
Secretarias y Departamentos de Estado de 24 de diciembre de 1958. Ella separo
la Secretaria de Comunicaciones y Obras Públicas, creando dos secretarias: la
de Comunicaciones y Transportes, por un lado, y por el otro la Secretaria de
Obras Públicas, encargando a esta última, entre otras cosas, el establecimiento de bases y normas para
contratar obras públicas.
14.- Ley de
Inspección de Adquisiciones, del 30 de diciembre de 1965. Sustancialmente,
señalaba la obligatoriedad de inscribirse en el Padrón de Proveedores del
Gobierno Federal, que controlaba la Secretaria de Patrimonio Nacional, para
poder vender a cualquier dependencia o entidad federal.
15.- Ley de
Inspección de Contratos y Obras Públicas, del 4 de enero de 1966. Esta ley se
refería exclusivamente a los contratos de obras públicas y estableció la
obligatoriedad de inscripción, en el Padrón de Contratistas del Gobierno
Federal. Asimismo en su artículo 14 señalaba: “la Secretaria de Patrimonio
Nacional vigilara que la contratación y ejecución de las obras y celebración de
subastas para adjudicar los contratos que lleven a cabo las dependencias, se
ajusten a las bases, normas generales y criterios para la integración de
precios unitarios…”.
16.- Bases y
Normas Generales para la Construcción y Ejecución de Obras Públicas, del 28 de
enero de 1970 y del 3 de septiembre de 1974. En el fondo era un reglamento
sobre contratación de obras públicas.
17.- Ley de
Inspección de Adquisiciones, del 6 de mayo de 1972. Señalaba en su artículo 8°.
Que los pedidos o contratos de adquisiciones, se considerarían autorizados si
se ajustaban a cualquiera de los siguientes procedimientos: compras
consolidadas, contratos de suministro por periodos fijos, concursos y pedidos
negociados, previa investigación de fuentes de suministro.
18.- Ley Sobre
Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administración Pública Federal,
de 31 de diciembre de 1979. Como vemos, en esta disposición se incluyó a los
arrendamientos y almacenes, que celebraran y controlaran las dependencias y
entidades del sector público.
19.- Normas de
Concursos para la Adquisición de Mercancías, Materias Primas y Bienes Muebles,
del 15 de octubre de 1980. Por primera vez, se reglamentó con todo detalle la
licitación pública en nuestro país, aunque solo referida a las adquisiciones y
se le denomino, impropiamente, concurso.
20.- Ley de Obras
Públicas, del 30 d3e diciembre de 1980. Por primera ocasión en nuestra
legislación se habla del término “licitación pública”, ya que el artículo 30 de
esta ley, señalaba que “los contratos de obra pública se adjudicaran o llevaran
a cabo, a través de licitaciones públicas…”. Así pues, se utilizó el término
“concurso” para las adquisiciones y “licitaciones públicas” para las obras
publicas.
21.- Reglamento
par la Ley de Obras Públicas, del 11 de septiembre de 1981. Regulaba la ley ya
señalada anteriormente.
22.- Reglas
Generales para la Construcción y Ejecución de las Obras Publicas, del 18 de
octubre de 1982.
23.- Normas
Generales para la Administración de los Almacenes, de 26 de noviembre de 1982.
24.- Normas Generales
para la Adquisición de Mercancías, Materias Primas y Bienes Muebles que
realicen las dependencias y entidades de las administración pública Federal,
del 29 de noviembre de 1982.
25.- Reforma
Constitucional del artículo 134, de fecha 27 de diciembre de 1982. Se eleva a
rango constitucional la licitación pública y se modifica este artículo, para
quedar de la siguiente manera:
Los
recursos económicos de que disponga el gobierno federal y el gobierno del
Distrito Federal, asi como sus respectivas administraciones públicas
paraestatales, se administraran con eficiencia, eficacia y honradez para
satisfacer los objetivos a los que estén destinados.
Las
adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación
de servicios de cualquier naturaleza y la construcción de obra que realicen, se
adjudicaran o llevaran a cabo a través de licitaciones públicas para que
mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al
Estado las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando
las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos,
reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia,
eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para
el Estado.
El
manejo de recursos económicos federales se sujetara a las bases de este
artículo.
Los
servidores públicos estarán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta
Constitución.
26.- Reglas
Generales para la Construcción y Ejecución de Obras Públicas, del 6 de julio de
1983.
27.- Primeras
Normas Complementarias Sobre Adquisiciones y Almacenes, del 11 de julio de
1983.
28.-Acuerdo que
establece normas que deberán observarse en la Ejecución de Obras Públicas, del
30 de enero de 1984.
29.- Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes
Muebles, del 8 de febrero de 1985. Una ley más de adquisiciones que, como
novedad relevante, señalaba los casos de excepción de las licitaciones
públicas.
30.- Reglamento
de la Ley de Obras Públicas, del 13 de febrero de 1985, sin novedad sustancial
alguna.
31.- Reglamento
de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios
Relacionados con Bienes Muebles, del 13 de febrero de 1990.
Hasta 1998 ese era el panorama en general, en materia de
contratos administrativos, y específicamente en lo relativo a la licitación
pública.
(José Pedro López Elías “Aspectos Jurídicos de la
Licitación Publica en México” pag. 35 -39)
La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Publico publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de
2000, con el cual se abrogó el Reglamento de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de febrero de 1990, así
como diversas disposiciones que en los artículos segundo y tercero transitorios
de dicho reglamento son enumerados, y el Reglamento de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 28 de julio de 2010, el cual abrogó el Reglamento de la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2001.
Al contrario de los particulares, que disponen de amplia
libertado cuando pretenden adquirir, vender, arrendar bienes, contratar y
ejecutar obras y servicios, el poder público, para hacerlo, necesita adoptar un
procedimiento preliminar rigurosamente determinado y prestablecido de
conformidad con la ley. Tal procedimiento se denomina licitación.
La palabra “licitación” ha sido utilizada de manera confusa
en nuestra legislación, ya que para referirse a ella se emplean como sinónimos
las de “concurso” o “subasta” las cuales resultan impropias desde el punto de
vista jurídico, en cuanto que para el derecho, tales términos tienen una
acepción diferente.
Sayagués Laso define a la licitación pública como:
La
licitación es un procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados
contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la
administración condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los
interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de
condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y
acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo que el contrato queda
perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad
buscada, en estos dos principios: igualdad de todos los licitantes ante la
Administración y cumplimiento estricto de las cláusulas del pliego de
condiciones.
Bonnin señalo en 1808 en su “Compendio de los Principios de
Administración” que “es mucho más ventajoso que la empresa y ejecución de obras
se hagan por adjudicación: el sistema
de adjudicaciones publicas tiene la
incontestable ventaja de dejar el campo abierto a la industria de los
ciudadanos, excitar la emulación y el talento, disminuir los gastos, facilitar
la pronta ejecución de las obras, y evitar todo abuso, dilapidación o
preferencia”.
Eduardo Andrade Sánchez, define algunos de los conceptos que
contiene el artículo 134 de la Constitución
en lo referente a la licitación.
Eficacia, se
entiende como la obtención del resultado práctico deseado, existiendo una
vinculación entre eficacia y eficiencia.
Honradez, entendiendo a la denominación
renovación moral, se entiende como el evitar la corrupción, y el cumplir
escrupulosamente los deberes profesionales, actuando rectamente los servidores
públicos.
La idoneidad del gasto se refiere a la adecuación del empleo
de los recursos económicos que se administran, con los objetivos que se
persiguen.
Eficiencia, se
entiende como la virtud administrativa, consistente en alcanzar los fines
propuestos con el uso más racional posible, de los medios existentes o dicho de
otra manera: obtener el fin, al menor costo posible.
Los principios de las
licitaciones públicas en México.
La licitación pública como institución del derecho
administrativo tiene diversos principios; aun la doctrina no se ha puesto de
acuerdo sobre la cantidad y calidad de ellos. Así, por ejemplo, Zanella, dice
que los principios de la licitación pública son: igualdad, legalidad,
impersonalidad, moralidad y probidad, publicidad, vinculación con el
instrumento vinculatorio, juzgamiento objetivo, adjudicación compulsoria y de
amplia defensa.
La concurrencia y la publicidad aparecen como principios en
la obra de Colmerio y de Gerando. En cambio, Leonel Benavides dice que los
principios de la licitación pública son cuatro: concurrencia, igualdad,
publicidad y moralidad administrativa.
Independientemente de los que pueda señalar la doctrina,
sobre los principios rectores de la licitación pública, los fundamentales que
la rigen son:
1- La publicidad.-
El principio de la publicidad implica la posibilidad de que los interesados
estén enterados de todo lo relativo acerca de la licitación correspondiente,
desde el llamado a publicar ofertas hasta sus etapas conclusivas.
La publicidad es un principio rector de todo procedimiento
administrativo, pues implica el leal conocimiento de las actuaciones
administrativas, requisito esencial del debido proceso y que a su vez supone
una característica del derecho de audiencia del gobernado, previsto en el artículo
14 Constitucional.
La publicidad es entendida como la garantía de que todo se hará
correctamente.
Este principio se encuentra contenido en toda la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico; en las
convocatorias; en las bases de la licitación; en las modificaciones que se
hagan a las convocatorias y bases de la licitación; en los actos de aclaraciones;
en el conocimiento del fallo; en los actos de aperturas de ofertas y fallo; y
cuando una licitación se declare desierta.
2.- La igualdad.-
La igualdad constituye uno de los principios más importantes de la licitación pública,
pues con base en ella se cimenta la moralidad administrativa, que rige el
procedimiento licitatorio.
De tal manera, el principio de igualdad exige que la
adjudicación se haga a aquel oferente que, presentando las mejores condiciones
para el Estado, se haya ajustado a las bases de la licitación, pues de no ser así
la administración publica carece de soporte para comparar las ofertas.
La igualdad entre los competidores comprende dos aspectos:
a).- Las
condiciones deben ser las mismas para todos los oferentes; y
b).- Debe darse
preferencia, a quien hace las ofertas más ventajosas para la administración pública.
3.- Competencia o
concurrencia.- La competencia en primera instancia supone un ejercicio del
comercio, entendido como una regla fundamental del derecho moderno.
La competencia asegura a la administración pública la
participación de un mayor número de ofertas, lo cual permite tener una más
amplia gama de licitadores u oferentes, de todos los cuales se pueden obtener
las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
4.-La moralidad
administrativa.- La cual significa que ningún servidor público hará mal uso
de los conocimientos que tiene respecto del procedimiento con el cual tenga
vinculación o sea parte, para evitar que con dichos conocimientos pueda
beneficiar a alguno de los licitadores; o bien, también se considera una
obligación moral y ética para los licitadores de abstenerse a solicitar de los
servidores públicos algún acto que pudiera serles beneficioso en la práctica
del procedimiento.
Es pues, el principio que vincula el principio de concurrencia con el de igualdad para que
tanto los licitadores como los servidores públicos actúen conforme a derecho y
a los principios fundamentales del procedimiento licitatorio.
5.- Oposición o
contradicción.- Aun y cuando muchas veces no es considerada como parte de
los principios fundamentales de las licitaciones, en mi opinión, la oposición o
contradicción es indispensable para la existencia legal y constitucional de
estos procedimientos, pues, este establece la posibilidad de los licitadores y
de la convocante de la administración pública de proteger sus intereses.
Los principios señalados en la Constitución Policita de los
Estados Unidos Mexicanos en su artículo 134 primer párrafo son los siguientes:
a.- Eficiencia.- Consiste
en alcanzar los fines propuestos con el uso más racional de los medios
existentes, esto es, que exista una relación medio-fin al menor costo posible.
b.- Eficacia.-
consiste en obtener el resultado práctico deseado, sin que necesariamente sea
al menor costo.
c.- Economía.- se
relaciona con la administración recta y prudente de los bienes, a efecto de
lograr las mejores condiciones de contratación para el Estado.
d.- Imparcialidad.-
que gramaticalmente significa la falta de designio anticipado o de prevención a
favor o en contra de alguien o algo, se distingue cuando el funcionario se
mantiene ajeno a los intereses de las personas que participan en el procedimiento
licitatorio.
e.- Honradez.-
implica la rectitud de ánimo, integridad en el obrar; es la forma de
comportarse de quien cumple con escrúpulo sus deberes profesionales.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
sostenido el siguiente criterio.
Tesis:
1a. CXLII/2012 (10a.)
Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta
Décima
Época
2001371
1
de 10
Primera
Sala
Libro
XI, Agosto de 2012, Tomo 1
Pag.
490
Tesis
Aislada (Administrativa)
LICITACIONES PÚBLICAS. PRINCIPIOS QUE
RIGEN EL PROCEDIMIENTO RELATIVO CONFORME AL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
El
citado precepto establece los principios constitucionales que rigen a todo
procedimiento licitatorio y que siempre deberán procurarse, a saber:
eficiencia, eficacia, economía, imparcialidad y honradez. Ahora bien, para
conocer si la actuación del legislador es acorde con dichos principios, es
necesario conocer el significado de éstos: a) eficiencia consiste en alcanzar
los fines propuestos con el uso más racional de los medios existentes, esto es,
que exista una relación medio-fin al menor costo posible; b) eficacia consiste
en obtener el resultado práctico deseado, sin que necesariamente sea al menor
costo; c) economía, se relaciona con la administración recta y prudente de los
bienes, a efecto de lograr las mejores condiciones de contratación para el
Estado; d) imparcialidad, que gramaticalmente significa la falta de designio
anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, se distingue
cuando el funcionario se mantiene ajeno a los intereses de las personas que
participan en el procedimiento licitatorio; y, e) honradez, implica la rectitud
de ánimo, integridad en el obrar; es la forma de comportarse de quien cumple
con escrúpulo sus deberes profesionales.
Amparo
en revisión 89/2012. Kodak Mexicana, S.A. de C.V. 18 de abril de 2012. Cinco
votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana Elena
Torres Garibay.
Aun y cuando los principios antes mencionados otorgan la
oportunidad de que cualquier persona que cumpla con las bases de la licitación
pueda participar, existen diversos criterios para la adjudicación del contrato,
criterios que se centran principalmente al aspecto económico y que dejan a la
calidad, prontitud, eficacia, eficiencia, honradez y profesionalismo como
factores secundarios para la elección de proveedor.
Los principales factores para la adjudicación son:
1.- Precio
2.- Plazo
3.- Calidad
4.- Seriedad
5.- Cumplimiento de contratos anteriores
6.- Solvencia económica
7.- Capacidad técnica
8.- Experiencia
9.- Organización
10.- Equipo de los oferentes
José Pedro López Elías señala en su obra “Aspectos Jurídicos
de la Licitación Publica en México” (paginas 185-188) la selección del oferente
así como la elección de la propuesta más ventajosa, dependen de un sinnúmero de
circunstancias y criterios que pueden ser agrupados, según la doctrina, en dos
categorías de naturaleza diferente: criterios cuantitativos y los criterios
cuantitativos.
Los criterios
cuantitativos u objetivos.
Este criterio se emplea para determinar la mejor oferta en
cuanto a: precio, tiempo, peso, dimensión, utilización de personal técnico,
administrativo y de servicios encargado de la dirección, supervisión y
administración de los trabajos, maquinaria y equipos de su propiedad y capital
de la empresa.
Los criterios
cualitativos o subjetivos.
Estos criterios se emplean para determinar la experiencia,
la especialidad del oferente para el objeto del contrato, la prestación de la
mejor asistencia técnica y la mayor facilidad para obtener piezas de reposición.
Entonces, antes de adjudicarse debe hacerse un estudio de
las ofertas y su valorización, un cuadro comparativo y valorativo de ellas.
En igualdad de condiciones, debe elegirse la propuesta que
ofrezca el mejor precio; en igualdad de precios, la que contenga mejores
condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios,
se tendrá en cuenta “el empleo de los recursos humanos del país y la
utilización de bienes o servicios de procedencia nacional”.
Al respecto, es necesario el conocimiento de la siguiente
tesis.
Tesis:
I. 3o. A. 572 A
Semanario
Judicial de la Federación
Octava
Época
210243
8 de 10
Tribunales
Colegiados de Circuito
Tomo
XIV, Octubre de 1994
Pag.
318
Tesis
Aislada (Administrativa)
LICITACION PÚBLICA. EL CUMPLIMIENTO DE
SUS BASES ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA ANALIZAR LAS OFERTAS Y ADJUDICAR EL
CONTRATO RESPECTIVO.
De
acuerdo a lo que establece el artículo 134 constitucional, la celebración de
los contratos de obra pública, está precedida de un procedimiento específico
que, además de constituir un requisito legal para la formación del acuerdo
contractual, servirá para seleccionar a su contraparte. A dicho procedimiento
se le denomina "licitación", pues a través de él, la administración
pública (federal, estatal o municipal), elige a la persona física o moral, que
le ofrece las condiciones más convenientes en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez, para celebrar
un contrato determinado y, para ello hace un llamado a los particulares de
manera impersonal o personal, para que formulen sus ofertas a fin de llevar a
cabo la contratación. En base a dicho precepto constitucional, en México las
licitaciones son de tipo público. Según la doctrina, la licitación pública
constituye un procedimiento mediante el cual la administración pública
selecciona a una persona física o moral, para que realice la construcción,
conservación, mantenimiento, reparación o demolición de un bien inmueble o
mueble en beneficio del interés general y, que consiste en una invitación
dirigida a todos los interesados para que sujetándose a las bases establecidas
presenten sus ofertas y de ellas seleccionar a la más conveniente. Los
principios que rigen a dicha licitación y las etapas que integran su
procedimiento, de acuerdo a la doctrina son los siguientes. Los principios a
saber son cuatro: a) concurrencia, que se refiere a la participación de un gran
número de oferentes; b) igualdad,
que consiste en que dentro del
procedimiento de licitación no debe haber discriminaciones o tolerancias que
favorezcan a uno de los oferentes en perjuicio de los otros; c) publicidad, que implica la posibilidad de que los interesados conozcan todo lo
relativo a la licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas
hasta sus etapas conclusivas; y, d)
oposición o contradicción, que radica
en la impugnación de las ofertas y defensas de las mismas. Las etapas que
integran su procedimiento se dividen en siete: 1. La existencia de una
partida presupuestaria por parte de la administración pública; 2. La elaboración
de las bases o pliego de condiciones, en donde se detalle la contraprestación
requerida. Las bases o pliego de condiciones constituyen un conjunto de
cláusulas preparadas unilateralmente por la administración pública, destinadas
tanto a la formulación del contrato a celebrar como a su ejecución, ya que
detallan en forma circunstanciada el objeto del contrato, su regulación
jurídica y los derechos y obligaciones de las partes, es decir, incluyen por un
lado condiciones específicas de tipo jurídico, técnico y económico, las cuales
se traducen en verdaderas disposiciones jurídicas reglamentarias en cuanto a
que regulan el procedimiento licitatorio en sí, y por otro lado, incluyen
cláusulas especiales que constituyen disposiciones específicas, de naturaleza contractual,
relativas a los derechos y obligaciones del convocante, oferentes y
adjudicatarios. Además, las bases de toda licitación producen efectos
jurídicos propios, en cuanto que el órgano licitante no puede modificarlas
después de haber efectuado el llamado a la licitación, sino dentro de ciertos
límites, pero no podrá hacerlo, bajo ninguna circunstancia, una vez iniciado el
acto de apertura de ofertas. Asimismo, las bases obligan a los oferentes hasta
el momento en que son descartadas o desechadas sus propuestas, y siguen
obligando al adjudicatario, con el contrato mismo, por lo que su modificación o
violación, sería una infracción al contrato que se llegue a firmar, ya que las
bases de la licitación son la fuente principal del derecho y obligaciones de la
administración y de sus contratistas, y por ello sus reglas deben cumplirse
estrictamente, en cumplimiento al principio pacta sunt servanda. En síntesis
las bases son las condiciones o cláusulas necesarias para regular tanto el
procedimiento de licitación como el contrato de adjudicación de la obra y que
los órganos licitantes tienen amplia facultad para imponerlas. 3. La
publicación de la convocatoria. Esta fase es de tal importancia, ya que a
través de ella se hace la invitación a las personas físicas o morales que
puedan estar interesadas en realizar la obra a licitar y debe hacerse en el
Diario Oficial de la Federación y en un periódico privado de mayor circulación
en el país, así como en uno de la entidad federativa, en donde se llevará a
cabo la obra pública. 4. Presentación de ofertas. En esta fase los interesados
que satisfagan los términos de la convocatoria respectiva tendrán derecho a
presentar sus proposiciones y, para ello deberán tener cuidado en su
preparación, ya que de la redacción, confección y presentación de la oferta,
depende que sea aceptada. Las ofertas deben reunir tres requisitos a saber: a) subjetivos, que se refieren a la
capacidad jurídica para contratar de la persona que presenta la oferta; b)
objetivos, que se refieren al contenido de la oferta, de acuerdo a lo que
establecen las bases; y, c) formales, que se refieren a la confección de la
oferta, misma que debe ser en forma escrita, firmada, clara e incondicionada,
secreta y debe ser presentada en el lugar y fecha que se haya indicado en la
convocatoria. 5. Apertura de ofertas. En ella, como su nombre lo indica,
se procederá a la apertura de los sobres que contienen las ofertas de los
participantes y se darán a conocer las propuestas que se desechen por no cubrir
con la documentación o requisitos exigidos en las bases de licitación,
levantando al efecto un acta circunstanciada de lo que suceda en esta fase de
la licitación, en la que se dará a conocer la fecha en que se conocerá el fallo
respectivo. 6. Adjudicación, es el acto por el cual el órgano estatal
licitante, determina cuál de las propuestas es la más ventajosa o conveniente
para la administración pública. Previa a la adjudicación, el órgano
convocante, deberá realizar un dictamen técnico en donde deberá considerar los
requisitos cuantitativos y cualitativos de los oferentes, a fin de determinar
cuál de ellos reúne las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas
por la convocante; y, 7. Perfeccionamiento del contrato, que es la última
fase del procedimiento de licitación, en donde una vez que se conozca el nombre
de la persona ganadora, el órgano licitante como el adjudicatario procederán a
formalizar o perfeccionar el contrato respectivo. Luego, de acuerdo a las
anteriores etapas del procedimiento de licitación, la fase más importante de
éste, es la elaboración de las bases o pliego de condiciones, ya que como se
indicó en párrafos anteriores, son la fuente principal del derecho y
obligaciones de la administración pública y de sus contratantes, y por ello sus
reglas o cláusulas deben cumplirse estrictamente, de manera que su violación o
modificación después de la presentación de las ofertas, implicaría una
violación al contrato que se llegue a firmar, por lo que el organismo o
dependencia licitante, al examinar y evaluar todo el procedimiento de la
licitación pública, deberá revisar como una obligación primaria e ineludible
los requisitos de forma, que son esencia y sustancia del contrato que se llegue
a concretar, es decir, deberá verificar si los oferentes cubrieron con cada uno
de los requisitos que se fijaron en las bases y si dicho procedimiento fue
seguido en todas sus etapas sin infracción alguna al mismo, pues sólo de esa
manera se puede lograr que el contrato respectivo no esté viciado de origen, ya
que de existir irregularidades en el procedimiento o incumplimiento de las
bases de la licitación por otra parte de alguno de los oferentes, sin que el
órgano convocante las tome en cuenta, no obstante su evidencia o trascendencia,
y adjudique el contrato al oferente infractor, tanto el licitante como el
oferente ganador infringirían el principio, no sólo ya de derecho
administrativo derivado de la naturaleza de los contratos administrativos,
consistentes en el pacta sunt servanda, sino también por acatamiento a la ley
administrativa (Ley de Obras Públicas y su Reglamento), viciando de esa forma
el contrato respectivo; por tanto, el organismo convocante al adjudicar un
contrato de obra pública, siempre debe verificar en principio los requisitos de
forma para que después analice las propuestas en cuanto a su contenido o fondo,
todo ello conforme a las reglas que se hayan fijado en las bases o pliego de
condiciones de la licitación.
TERCER
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo
en revisión 1283/94. EMACO, S.A. de C.V. 14 de julio de 1994. Mayoría de votos.
Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Jacinto Juárez Rosas.
Así, las licitaciones en México revisten gran importancia en
el cumplimiento de las obligaciones del Estado y se han convertido en el medio
por excelencia para la adquisición de bienes y/o servicios, adquisiciones que
serán realizadas en base a los principios que las rigen y siempre buscando las
mejores condiciones para el Estado.
Critica a los
criterios de elección de proveedores.
Como se ha estudiado en el presente trabajo, las
licitaciones son procedimientos que desde la Época Prehispánica ya eran
utilizadas en nuestro país, y que en la actualidad son el medio por excelencia
mediante el cual el Estado adquieres bienes o servicios de particulares para el
cumplimiento de sus fines.
Igualmente hemos establecido un panorama histórico desde que
contiene algunas de las principales disposiciones legales en cuanto a las
licitaciones se refiere, y además, hemos realizado un breve estudio respecto de
los principios fundamentales que rigen estos procedimientos, desde los
doctrinarios, hasta los constitucionales.
Ahora bien, en México las licitaciones son consideradas por
los posibles proveedores de servicios como un medio de negocio factible
mediante el cual pueden hacerse de contratos con el Estado para prestar
diferentes tipos de servicios o proveer bienes, convirtiéndose para ellos en
una herramienta excepcional de crecimiento, y para el Estado, se ha convertido
en el medio ideal de ahorrar recursos económicos.
Para los estudiosos de la materia, así como para los
abogados litigantes especialistas en materia administrativa/licitaciones y para
los licitadores que han participado en estos procedimientos y que los han
conocido en la práctica, han notado que se han convertido en simples concursos
mediante el cual la administración pública elige de entre una cantidad de
proveedores a aquel que oferte el mejor precio, dejando de lado las demás
circunstancias pertinentes que establece tanto la Constitución como la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, deviniendo en
procedimientos que ya no eligen a quien oferte las mejores condiciones en
conjunto con el precio para el Estado, sino a aquel que oferta simplemente el
mejor precio.
El texto vigente del artículo 134 Constitucional establece
en lo que nos interesa lo siguiente:
Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la
Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos
político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán
con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer
los objetivos a los que estén destinados.
(…)
Las
adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que
realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas
mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias
pertinentes.
Cuando
las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos,
reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia,
eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para
el Estado.
(…)
De la lectura del primer párrafo del artículo 134, podemos
apreciar los principios Constitucionales de las licitaciones en nuestro país
que son: eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez, principios que anteriormente ya han sido
estudiados, pero que en este apartado serán contrapuestos a los criterios establecidos
en el párrafo tercero del articulo antes señalado y que son principalmente los
que imperan para la elección del proveedor a quien se le adjudicara el
contrato.
Antes de continuar, es necesario indicar que en la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico también se
encuentran en diferentes artículos aquellos requisitos que considera el Estado
como circunstancias pertinentes para la elección del proveedor y la
adjudicación del contrato.
Artículo 26. Las dependencias y entidades seleccionarán de entre
los procedimientos que a continuación se señalan, aquél que de acuerdo con la
naturaleza de la contratación asegure al Estado las mejores condiciones
disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes:
(…)
Las
adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a
través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que
libremente se presenten proposiciones, solventes en sobre cerrado, que será
abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones
disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo,
eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable
delos recursos, así como la protección al medio ambiente y demás
circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente Ley.
(…)
Como podemos observar tanto del texto Constitucional como
del texto de la Ley de Adquisiciones, el primer requisito fundamental para la
elección del proveedor y la adjudicación del contrato siempre es el “precio”, lo
cual es preciso entender que es un señalamiento intencional y no por
coincidencia, ya que de la lectura de las circunstancias establecidas tanto en
la Constitución como en la Ley de Adquisiciones se puede apreciar que se encuentran
señalados y establecidos de manera escalonada respecto del de mayor importancia
al de menor importancia, considerándose
el “precio” desde el texto constitucional hasta el texto legal como el
principal factor para la elección del proveedor.
En efecto no es criticable que el Estado busque a aquel proveedor
que le pueda ofrecer los mismos servicios ofertados por los demás licitadores
por un mejor precio, sino más bien, es criticable que no siempre el precio más
bajo significa que aquel prestará mejor el servicio o bienes solicitados; es
decir, los servicios que se pretenden contratar, deberán cumplir también los
demás requisitos establecidos tanto en la Constitución como en la Ley de
Adquisiciones; a saber: calidad,
financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia
energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los
recursos; es necesario indicar que en la práctica la mayoría de las veces
estos requisitos son muy poco tomados en cuenta.
Para efectos del presente trabajo y para demostrar que el
factor “precio” no es más importante que los demás, estudiaremos las
circunstancias pertinentes para el Estado en lo general en contraposición con
los principios generales de las licitaciones; lo anterior debido a que los
establecidos en la Carta Magna son aplicables a cualquier licitación para la
adquisición de cualquier bien o servicio, por lo que de acuerdo al texto del
artículo 134 Constitucional las circunstancias pertinentes para el Estado en lo
general son las siguientes:
1.- Precio.- Se refiere
al licitador que oferte al Estado las mejores condiciones en cuanto aprecio; es
decir, que la cantidad en dinero sea la menor posible, legalmente aceptada y
establecida en las bases de la licitación en comparación con las ofertas de los
demás licitadores.
2.- Calidad.- El
diccionario de la Real Academia Española la define como la propiedad o conjunto
de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor. Para la
materia de licitaciones podríamos definirla como el conjunto de propiedades y características
fundamentales de un licitador/proveedor en cuanto a experiencia,
infraestructura, profesionalismo, ética, honradez, eficacia, capacidad técnica,
y demás factores que determinen la probidad y probabilidad real del
cumplimiento en tiempo, forma y calidad de los productos o servicios requeridos
por las Entidades o Dependencias convocantes.
3.- Financiamiento.- Este
se define como la capacidad del Estado para sufragar los gastos necesarios y
aprobados mediante la convocatoria de la licitación de los bienes o servicios que
se contrataran y/o adquirirán.
4.- Oportunidad.- Se
refiere a la capacidad del Estado para elegir de entre quienes aportaron sus
propuestas técnicas y económicas la que mejores condiciones le ofrezca; es
decir, las Dependencias o Entidades o quien realice la licitación, tendrá el
derecho de elegir a su mayor conveniencia a quien considere el mejor oferente
de los bienes o servicios a adquirir.
También puede considerarse como la oportunidad para los
proveedores de realizar ofertas técnicas y económicas buscando la adjudicación
del contrato; esto de acuerdo al principio de publicidad.
Para determinar que es más importante al momento de
seleccionar un proveedor; haremos uso de un cuadro mediante el cual
realizaremos una comparativa de precio y calidad como factores determinantes
para la adjudicación de un contrato.
Para efectos del siguiente ejercicio es de señalarse que las
Dependencias y Entidades cuentan con un presupuesto establecido para la adquisición
de bienes y servicios, y por ende, no pueden superar tales presupuestos, además
de que para cada licitación también cuentan con un presupuesto previamente
establecido, por lo que obviando razones en su mayoría el Estado está
imposibilitado económica y legalmente de rebasar dichos presupuestos.
Pero también es necesario indicar que siempre que un
licitante no rebase el presupuesto establecido en las bases de la licitación, y
aun y cuando este oferte el precio más alto de entre las demás propuestas, se
deberá atender a factores como la calidad, la eficiencia, profesionalismo,
ética, experiencia y demás elementos para considerar si en efecto por ofertar
el precio más alto este debe descartarse o no.
Como bien sabemos, de aquellos licitadores que cumplieron en
su totalidad con las bases de la licitación, al final (por lo general) es
elegido aquel que ofertó el precio más bajo, considerándose que al haberse
cumplido la totalidad de los requisitos establecidos en las bases simplemente
el precio más bajo representa las mejores condiciones para el Estado; pues
bien, en opinión de quien redacta este trabajo no debe ser así.
Para abordar lo anterior, es necesario conocer el contenido
de las bases de las licitaciones, que legalmente, tal y como establece el
artículo 29 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector
Publico, contienen una serie de requisitos de forma y de fondo como la razón o
denominación social de la convocante, fecha, hora y lugar para la junta de
aclaraciones, el acto de apertura de proposiciones y el fallo, el carácter de
la licitación, idiomas en los que podrá presentarse la propuesta, criterios de
evaluación, entre otros; requisitos legales para los licitantes como requisitos
que deberán cumplir los interesados para participar, formatos que deberá entregar
(ya sea quesean anexados en la licitación o bien puedan ser redactados como
escrito libre), documentos para acreditar personalidad, así como diversas
declaraciones respecto de su probidad, legal existencia y de no estar en alguno
de los supuestos establecidos en los artículos 50 y 60 penúltimo párrafo de la
Ley de Adquisiciones, entre otros; y requisitos descriptivos que serán aquellos
que contengan información detallada de los productos o servicios que se
adquirirán, y en algunas ocasiones los modos, formas tiempos y lugares para la
entrega de muestras que sean necesarias para la evaluación de las propuestas,
entre otros. Siempre que tales requisitos sean cumplidos, los licitadores
podrán pasar a la etapa de estudio/calificación/evaluación de sus propuestas
técnicas, y de ser estas propuestas técnicas adecuadas, serán finalmente
evaluadas sus propuestas económicas y finalmente se elegirá a quien se le
adjudicara el contrato respectivo.
De ser procedentes las evaluaciones técnicas de los
licitadores (esto es, que cumplan con los requisitos de las bases de la
licitación), se evaluará la propuesta económica, y finalmente atendiendo a los
elementos requeridos por el Estado, será elegido quien oferte las mejores
condiciones para éste, siendo en la mayoría de las veces elegido quien oferte
el precio más bajo.
Para determinar qué propuesta deberá ser elegida, deberán
atenderse diversos tipos de circunstancias, como por ejemplo, el tipo de bienes
o servicios que se van a adquirir, si la licitación para la adquisición de
algún bien o servicio está encaminada a proveer materiales o servicios dentro
de la Dependencia o Entidad convocante, como por ejemplo proveeduría de
artículos de oficina, reparación de computadoras, impresoras, limpieza,
fumigación, etc.; y si la adquisición de bienes o servicios estará dirigida al
cumplimiento de alguna obligación del Estado para con los gobernados como por
ejemplo servicios de salud, infraestructura carretera, férrea, aérea,
alimentos, entre otros; que estén íntimamente relacionados o que tengan
injerencia directa a un sector de la población o en lo general.
Para determinar que es más importante si el precio o la
calidad, es necesario realizar una separación de licitaciones, respecto de los
bienes o servicios que se contratarán.
1.- Licitaciones de
servicios relacionados con la Entidad o la Dependencia.- Este tipo de
licitaciones son aquellas en las cuales las Dependencias o Entidades solicitan
servicios que están relacionados con éstas en lo particular; es decir, sobre
servicios de proveeduría, reparación, operación, limpieza, fumigación, y
cualquier otro que signifique una necesidad para las Entidades o Dependencias
respecto a su funcionamiento interno, trabajadores e implementos para
desarrollar sus funciones internas. Estas serán dirigidas principalmente al
grupo de personas que laboran en las Entidades o Dependencias, y cuyos
servicios o artículos serán necesarios para su funcionamiento.
2.- Licitaciones de
servicios relacionados con los gobernados.- Este tipo de licitaciones serán
aquellas que estará relacionadas con servicios de primera necesidad como salud,
educación, transporte, vialidades, vías férreas, aéreas, vivienda; etcétera, y
cuyos servicios serán beneficiosos para la sociedad en general o para un grupo
determinado.
Como podemos observar, existen diversas licitaciones que
están encaminadas a cumplir un fin específico; en el presente trabajo las hemos
dividido en dos rubros; respecto del primero y debido a que se trata de
adquisiciones de bienes o servicios relacionados con las Entidades o
Dependencias respecto de su funcionamiento interno, podría considerarse que en
este tipo de licitaciones el Estado cuenta con “mayor derecho” respecto de la
elección de bienes o servicios que mejor le acomoden respecto al precio, pues
tal y como se señaló, de tales adquisiciones no dependerá el cumplimiento de
sus obligaciones para con los gobernados (pero esto no quiere decir que podrá
elegir ilegalmente a aquel que simplemente oferte el mejor precio cuando de las
propuestas de los demás licitadores se aprecie mejor calidad en los productos o
servicios ofertados).
En el segundo tipo, nos encontramos con adquisiciones de
bienes o servicios que están relacionadas con los gobernados en lo general o
bien a un grupo determinado, y cuyas adquisiciones de dichos bienes o servicios
pueden depender incluso las vidas de los gobernados; por ejemplo, adquisiciones
de servicios de hemodiálisis, de cuyos proveedores literalmente dependerá la
vida de quienes acuden a recibir su servicio, y que es importante repetir, el
precio no debe ser considerado un factor fundamental para la elección y
adjudicación del contrato al proveedor.
En la primera división que hemos realizado el hecho de que
se elija al proveedor cuyo precio sea el más bajo no debe ser ningún problema
real (siempre y cuando quien oferte el precio más bajo sea quien demuestre ser el
que otorga los mejores condiciones al Estado; de no ser así este será un acto
ilegal y por lo tanto podría solicitarse su nulidad), pues son simplemente
bienes o servicios que serán destinados para las Dependencias o Entidades en
sus necesidades internas, sin embargo en la segunda, la elección del proveedor
en razón del precio es ilógico por ser bienes o servicios que están dirigidos a
la población en lo general o a algún grupo en particular.
Tomando en cuenta lo anteriormente señalado, y para el
efecto de comparar “precio” y “calidad” con respecto a los principios
constitucionales de las licitaciones, se realizara un sencillo ejercicio
mediante una tabla comparativa.
Es necesario señalar
que en muchas ocasiones, aquel que oferta el precio más bajo también puede ser
aquel que demuestra las mejores condiciones en cuanto a calidad de los servicios
o productos requeridos por las Dependencias o Entidades, pero para el presente
trabajo solamente tomamos en cuenta aquellas ocasiones en las que quien ofertó
el precio más alto cumple de mejor manera las circunstancias pertinentes para
el Estado, Constitucionales y Legales en cuanto a calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación
de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso
sustentable delos recursos.
PRECIO
|
CALIDAD
|
Precio-Eficiencia:
De acuerdo al concepto de eficiencia, el precio representa la mejor forma de
alcanzar los fines del Estado mediante el uso más racional de los recursos;
para las licitaciones, esto representa la forma más correcta de elegir al
proveedor que oferte el precio más bajo.
|
Calidad-Eficiencia:
La calidad representa el conjunto de propiedades y características
fundamentales de un licitador/proveedor en cuanto a experiencia,
infraestructura, profesionalismo, ética, honradez, eficacia, capacidad
técnica, y demás factores que determinen la probidad y probabilidad real del
cumplimiento en tiempo, forma y calidad de los productos o servicios
requeridos por las Entidades o Dependencias convocantes, y de acuerdo al
concepto menos riguroso de eficiencia, siempre que un licitador oferte una propuesta
económica dentro de los parámetros máximos de presupuesto para la licitación,
más los elementos éticos, profesionales, de probidad, etc., deberá de
considerarse ampliamente como un factor determinante para la elección y
adjudicación del contrato, aun y cuando su precio ofertado haya sido el más
alto o mayor de aquel quien ofertó el más bajo.
|
Precio-Eficacia:
En este supuesto el precio tiene, en opinión de quien redacta este trabajo,
una gran contradicción entre el principio de eficiencia con el de eficacia
con el de factor precio para contratar, es decir, eficiencia representa la
forma de cumplir los fines del Estado mediante el uso racional de los
presupuestos, pero la eficiencia establece que es la forma de obtener el
resultado deseado sin que necesariamente sea el menor precio; es decir, y en
el entendido simplista de estos dos principios, el Estado puede elegir
prácticamente y de manera literal a quien “le venga en gana”, ya sea que
cumple con el requisito del menor precio o que sea el mayor precio pero sin
ningún otro supuesto como el cumplimiento de las demás circunstancias
consideradas como pertinentes para el Estado, o bien, tal vez, refiera que
cuando ambos principios se contradigan se deberá atender a los demás
principios y a las demás circunstancias pertinentes, pero sobra decir, que no
existe una tesis o jurisprudencia que establezca criterio al respecto.
Hagamos el siguiente ejercicio:
Eficiencia > Eficacia
 Precio
o
Eficiencia < Eficiencia
Precio
o
Eficiencia = Precio
Eficacia
Por lo tanto:
Eficacia + Eficiencia ≠ Precio
y
Eficacia + Precio ≠ Eficiencia
Y nunca:
Eficacia + Eficiencia = Precio
o
Eficacia + Precio = Eficacia
Lo anterior, demuestra que la eficacia y la eficiencia no
son dos conceptos que pueden ir unidos en la elección de un proveedor de
bienes o servicios en las licitaciones, pues o se elegirá un servicio tomando
en cuenta el uso más racional de los medios existentes (precio más bajo), o
se elegirá a aquel que oferte el precio más alto pero que demuestre ser aquel
que ofrezca las mejores condiciones para el Estado.
|
Calidad- Eficacia: En
este supuesto, cuando se oferte un precio mayor (pero dentro de los
parámetros legales de máximo para el presupuesto de la licitación), deberá
atenderse al principio de eficacia que se refiere a obtener el resultado
práctico deseado, sin que necesariamente sea al menor costo, y yo agregaría
que ese resultado práctico será
determinado de acuerdo al cumplimiento por parte del licitador/proveedor de
requisitos como experiencia, infraestructura, profesionalismo, ética,
honradez, capacidad técnica, capacidad de su personal y demás factores que
determinen la probidad y probabilidad real del cumplimiento en tiempo, forma
y calidad de los productos o servicios requeridos por las Entidades o
Dependencias convocantes. La calidad
y la eficacia (según el concepto de anteriores tesis), son dos conceptos
íntimamente relacionados entre sí, por lo que el Estado, en opinión de quien
redacta, cuando la adquisición de bienes o servicios sea respecto de aquellos
que estarán relacionados y/o dirigidos a las personas en lo general o de un
grupo en lo particular deberán de atender “principalmente” a la calidad en
conjunto con la eficacia como principio fundamental para obtener esos bienes
o servicios, dejando en segundo término (siempre que las proposiciones
económicas se encuentren dentro de los parámetros máximos de presupuesto
establecidos y aprobado para la licitación) el precio y la eficiencia.
De acuerdo al ejercicio del cuadro “Precio-Eficacia”,
pudimos determinar que el principio “eficiencia” no es compatible con el
principio “eficacia”, ya que uno se encamina a lograr contratar bienes o
servicios de la manera más económica para el estado, y el otro a contratar
esos bienes o servicios sin importar que el precio sea superior a aquel que
ofreció el inferior, dejándose en el “limbo jurídico” en que momento,
circunstancias o en qué tipo de licitación se deberá considerar a la eficacia
como el principio fundamental para esa licitación en específico.
Veamos el siguiente
ejercicio:
Calidad/Eficacia
> Precio/Eficiencia
(Siempre y cuando se traten de bienes o servicios
dirigidos a la población en general o un grupo determinado)
Sin embargo:
Calidad/Eficacia
< Precio/Eficiencia
(Cuando se trate de contrataciones que no se encuentren relacionadas
con bienes o servicios dirigidos a la población en general o un grupo en específico;
es decir, cuando se trate de contrataciones de productos o servicios dentro
de las Entidades o Dependencias del Estado).
|
Precio- Economía: En
lo que respecta a este rubro, el Estado, las Dependencias o Entidades de la
Administración Publica o quien convoque a la licitación, deberán atender
primordialmente al buen manejo de los recursos; es decir, que el presupuesto
otorgado para la licitación de que se trate sea utilizado para contratar a
aquel que otorgue las mejores condiciones para el estado, sin importar que
sea gastado el cien por ciento del presupuesto de esa licitación.
Para efectos del precio sobre la calidad, nos encontramos
con un enorme hueco, pues este principio refiere a manera de enlace entre
Eficiencia y Eficacia, así como precio-calidad la capacidad de la convocante
para elegir no solo a aquel que ofrezca un precio más bajo, sino que cumpla
con las demás circunstancias pertinentes para el Estado; por lo que la
convocante podrá elegir a su libre albedrio aquel principio y circunstancia
que mejor le acomode; ya sea basándose en precio, en calidad o ambos.
|
Calidad- Economía:
Como ya se ha señalado la economía es un puente entre la eficiencia y la eficacia
y una liga entre precio calidad, pues tal y como se señaló en el apartado anterior,
la eficiencia y la eficacia son dos principios opuestos entre sí, pero la
economía permite que la convocante del Estado elija de entre una de ellas la
que mejor le acomode, ya sea que se base en el precio más bajo, o bien
aquella que oferte el precio más alto pero que demuestre ofertar también la
mejor calidad de los productos o servicios a contratar o una combinación de
ambas; es decir, aquel que oferte el precio más bajo así como las mejores
condiciones de calidad.
Eficacia ≠ Eficiencia
(Precio) (Calidad)
Por lo que:
Eficiencia (Economía) Eficacia =
(Precio)
(Calidad)
Ec
Eficiencia ≥ Eficacia
Precio
Calidad
O bien:
Ec
Eficiencia ≤
Eficacia
Precio Calidad
También:
Ec
Eficiencia = Eficacia
Precio
Calidad
O bien:
Ec
Eficacia = Eficiencia
Calidad
Precio
Por lo tanto, la economía permite a la convocante elegir a
su libre albedrio aquella que según sus recursos económicos para la
licitación sea la que mejores condiciones le ofrece al Estado.
Tal como ya había señalado, en opinión de quien redacta
este trabajo, no debe ser así, pues deja a los licitadores en cierto estado
de incertidumbre jurídica ésta potestad única y al parecer “todo poderosa”
por parte del Estado de elegir el precio o la calidad como factores
determinantes, o si los motivos de eficiencia o eficacia son más aceptables y
se acomodan más a su determinación; por lo que se insiste en que los
elementos mediante los cuales el Estado determina a quien adjudicara el
contrato serán única y exclusivamente a su libre albedrío, y es por estas
razón injustificada y absurda que en la práctica muchas veces vemos que se
realizan adjudicaciones a proveedores sin experiencia y apadrinados.
|
Precio-Calidad-Imparcialidad:
En este punto nos encontramos con factores que afectan a ambos rubros, pues
aquí interviene el factor humano, el factor ético y profesional tanto de los
Servidores Públicos como de los licitadores, en el cual ambos se encuentran
obligados a respetar las leyes, reglamentos y principios de las licitaciones públicas
en México.
En la actualidad los procedimientos licitatorios han
venido “ensuciándose” cada vez más, donde los principios y factores
pertinentes para el Estado han desaparecido y prevalece el factor Humano, en
este rubro nos encontramos con licitaciones que tanto pueden ser adjudicadas
a aquel cuyo precio es el más alto, como a aquel que ofertó el precio más
bajo; en este rubro no importa en nada qué clase de propuesta técnica o
económica se haya ofrecido, pues el proveedor pudiera estar elegido antes de
las evaluaciones de sus propuestas.
|
|
Finalmente, es dable concluir que la elección de proveedor es
una determinación por parte de la convocante que debe considerar aspectos más
importantes que simplemente el precio (es de señalarse que existen diversos criterios
legales y doctrinales que establecen que el precio no es el único factor
estudiado para la elección del proveedor, pero en la práctica y en la mayoría de
las ocasiones si lo es), asimismo, para el caso de los licitadores, ellos deben
considerar una serie de factores además de pretender ofertar el precio más
bajo, pues también deben contemplar la falta de moralidad administrativa por parte
de los Servidores Públicos que intervienen en el procedimiento; y al mismo
tiempo, los Servidores Públicos deben también contemplar la falta de moralidad
y ética por parte de los licitadores quienes también pueden intentar lograr
beneficios de adjudicación de manera ilegal.
Las licitaciones públicas deben ser consideradas tanto por
el Estado como por los licitadores como procedimientos de contratación especializada,
que va más allá de simples determinaciones económicas, y cuyos factores de elección
deben ser más complejos y completos, cuyo propósito debe ser contratar de
particulares las mejores condiciones posibles, y al mismo tiempo, tanto la/s
convocante/s como los licitadores deben recordar que en muchas ocasiones los bienes
o servicios a contratar son en beneficio de los gobernador quienes gozaran de
sus beneficios o quienes sufrirán sus perjuicios.
Por lo tanto, ambas partes deben atender al profesionalismo,
ética, rectitud, legalidad, imparcialidad, moralidad y demás circunstancias y
factores que se puedan adecuar al procedimiento para que éste sea más legal, más
expedito, y beneficioso para ambas partes y cuando así se requiera, la
sociedad.
La sociedad como
factor determinante para la elección de proveedores.
La sociedad, es decir los gobernados, juegan un papel en
extremo importante en las licitaciones públicas, pues como ya se ha mencionado,
muchas de las licitaciones tienen como finalidad el cumplimiento por parte del
Estado de alguna de sus obligaciones, y cuyos beneficiarios serán los
gobernados en lo general o para un grupo determinado de ellos.
En estos días, la sociedad espera del Estado la mejor y más rápida
respuesta posible a sus necesidades y muchas veces el Estado no cuenta con los
recursos económicos, técnicos y humanos suficientes para responder a tales
necesidades, por lo cual, el Estado contrata de particulares bienes o servicios
para el cumplimiento de esas necesidades mediante los procedimientos llamados
licitaciones.
Es importante mencionar que los gobernados en su mayoría desconocen
estos procedimientos, por lo cual y a su más entero parecer, es el mismo Estado
quien por si solo cumple con todas y cada una de las necesidades del gobernado,
sin ayuda y a veces de manera “mágica”, desconociendo la complejidad de la
maquinaria administrativa, política, económica, social y cultural de nuestro país,
desconociendo también los pormenores de cumplimiento completo, parcial o
incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad a la que no le es
importante conocer más allá de la división de poderes (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), y también, desconociendo que estos tres poderes cuentan con
divisiones y estas a su vez con subdivisiones, creándose una maquinaria
compleja de funciones y funcionamientos que intenta (y en muchas ocasiones no
logra) mantener, cumplir y satisfacer las necesidades de los gobernados.
El Estado no es un ser “todopoderosos” que todo lo puede, o
que todo lo debe hacer, es más bien, una forma compleja en la que la sociedad
ha decidido poner su futuro en sus manos, así como sus metas y deseos
personales y colectivos, un ente cuyas obligaciones son tan amplias y complejas,
tanto como las necesidades de cualquier persona multiplicado a la cien millonésima
potencia y ni así nos acercamos un poco a definir y entender la complejidad y magnitud
de obligaciones que el Estado tiene para con la sociedad.
También, es de recalcarse que el Estado no es un ente del
todo “bueno” o que en la realidad haya traído a los gobernados satisfacciones o
que cumpla todo el tiempo con sus obligaciones, pues históricamente no ha sido así,
sino más bien ha sido un estado “apadrinador”, que aprovecha en muchas
ocasiones el desconocimiento de las personas para obtener lucros propios y que
en vez de cumplir incumple irracionalmente con las reglas y normas que él mismo
ha impuesto tanto para la sociedad como para él mismo.
Así pues, en las licitaciones públicas de nuestro país, el
Estado en muchas ocasiones aprovecha esa “ignorancia” de los gobernados de este
tipo de procedimientos y contrata servicios o productos de licitadores poco
profesionales, económicos en lugar de buscar calidad, caros y de mala calidad
por estar “apadrinados”, y resultan estos productos o servicios como un factor
determinante en el cumplimiento, incumplimiento y/o cumplimiento parcial de sus
obligaciones.
La sociedad debe ser considerada para el Estado y cualquier
convocante a una licitación pública como un factor determinante y primordial
cuando los productos o servicios requeridos sean para el beneficio de los
gobernados, ya sea en lo general o de un grupo en lo particular, pues serán ellos
quienes se beneficiaran o se verán perjudicados con esos bienes o servicios.
El Estado debe tomar todas las precauciones posibles para
que a quien se le adjudique el contrato respecto del bien o servicio
contratado, cumpla con las necesidades de la sociedad, sin errores ni retrasos
en su cumplimiento.
La Constitución y la ley de Adquisiciones, así como la doctrina
y los criterios jurisprudenciales (en su mayoría) están de acuerdo en que las
circunstancias pertinentes para el Estado en la contratación de bienes o servicios
mediante licitación pública que deben cumplir los licitadores/proveedores son: precio, calidad, financiamiento,
oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia
energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable delos
recursos, entre otros; que representan la posibilidad del cumplimiento de
las obligaciones Estado-Gobernados, pero que literalmente establecen que tales
circunstancias deben ser favorables para
el Estado, no tomándose mucho en cuenta a la sociedad a quienes podría afectarles
directa o indirectamente la contratación de esos bienes o servicios.
Además, el Estado tendrá la obligación de tomar en cuenta
diversos factores que a continuación se señalaran cuando las licitaciones sean
para el cumplimiento de alguna obligación para con los gobernados.
1.- Sector social
para el cual está dirigida la licitación.- En este supuesto las
Dependencias o Entidades convocantes deberán tomar en cuenta factores económicos
(de la población), culturales, regionales y circunstanciales para la contratación
del proveedor de los bienes o servicios, procurando que aquel a quien se le
adjudique el contrato conozca las necesidades del sector social, así como los
posibles usos y costumbres que pudieran ser un factor determinante en el
cumplimiento del contrato respectivo.
2.- Transporte y
Vialidades.- Aquí, el Estado debe tomar en cuenta el tipo de transporte (tierra,
aire o mar), ya sea que el proveedor a contratar
construya o preste el servicio o provea de los bienes necesarios para que se
preste ese servicio, y deberá también tomar en consideración los factores de medición
de riesgos, profesionalismo, trayectoria, factor humano (trabajadores, su
experiencia y profesionalismo), probidad y probabilidad de cumplimiento o
incumplimiento; entre otros que ayudaran a la convocante a determinar cuál es
el posible proveedor que ofrece las mejores condiciones al Estado y a la población.
3.- Vivienda.- En
este supuesto el Estado debe procurar que el proveedor cuente con experiencia suficiente
para realizar las obras necesarias para satisfacer las necesidades mínimas de quienes van dirigidas, ya sea que se tomen en
cuenta el lugar geográfico donde se construirán las viviendas, estudios de
suelo (reales y éticos, pues como ya hemos visto en nuestro país, es muy común que
se otorguen permisos de construcción en zonas o lugares donde no pueden ni
deben construirse viviendas), además de verificar que el proveedor cumpla con
todos y cada uno de los servicios que
las personas necesiten para tener una vivienda digna a corto, mediano y
largo plazo.
4.- Salud.- En
este supuesto, el Estado deberá tomar en cuenta primeramente el tipo de
enfermedad o condición de quienes recibirán los bienes o servicios a contratar,
y adjudicara el contrato a aquel que demuestre ser el más ético, experimentado,
profesional, con mayor conocimiento de las condiciones e implicaciones de las
personas a tratar y de su enfermedad; asi como el factor humano (trabajadores
como doctores y enfermeras), que deberán demostrar ser los/as más profesionales
y experimentados de entre los demás licitadores; igualmente, se debera atender
al licitador que demuestre las mejores condiciones en primer lugar para las
personas y en segunda para el Estado, ya que las vidas de las personas podrían estar
en manos del proveedor.
Como podemos apreciar de lo anterior, la sociedad es un
elemento fundamental para la decisión de la adjudicación del proveedor, pues se
presentan factores que no únicamente deben ser pertinentes para el Estado, sino
que también lo deben ser para las personas a quien beneficiaran tales
licitaciones y proveedores.
Además de las divisiones señaladas en este trabajo, existen
muchas otras, con subdivisiones de ellas mismas, pero por economía simplemente
se han señalado las que me parecen más importantes y posiblemente más
solicitadas por el Estado.
Conclusión.
Seguramente aquellos que estudian la materia, ya sean
abogados, licitadores, Servidores Públicos o doctrinarios, y que hayan vivido
la realidad de los procedimientos en la práctica, estarán de acuerdo que
existen “lagunas” que otorgan la posibilidad al Estado de tomar determinaciones
con bases poco sustentadas y que algunas veces resultan no ser las mejores para
el Estado y/o la sociedad; igualmente, esas lagunas han permitido que tanto los
Servidores Públicos como los licitadores realicen actos poco profesionales y éticos
que determinan la adjudicación y elección del proveedor antes del fallo de la licitación.
Finalmente, el Estado tiene una tarea difícil y titánica, la
cual muy seguramente con el paso del tiempo determinara la dirección que
tomaran las licitaciones públicas en México, sus mecanismos, sus procedimientos,
sus criterios, sus medios de defensa (lo cuales no sirven de mucho); así como también,
determinara la dirección que tomaran los criterios Constitucionales, legales,
jurisprudenciales y doctrinales.
Lic. Héctor Jesús Robles Díaz Mercado.
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