Si bien el presente trabajo no está terminado (siendo mas bien un simple primer borrador), y ni
siquiera es una cuarta parte del producto final esperado, se los comparto a fin
de que, mediante el escrutinio de ustedes los lectores, el trabajo final tenga la
calidad suficiente que el que suscribe deseo compartirles en un futuro.
-Héctor Robles-
I.
Los principios constitucionales de las licitaciones públicas en México.
La Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 134 párrafos primero,
tercero y cuarto los principios fundamentales de la Licitaciones Públicas en
México, los cuales han sentado las bases para la interacción del Estado con los
particulares para el ejercicio de la función pública, su cumplimiento y la
interacción entre uno y otro para el desarrollo de los concursos públicos.
Estos principios a
que alude el artículo 134 constitucional, hacen referencia a las condiciones
mediante las cuales serán adjudicados los Contratos Públicos a los particulares,
siempre y cuando se satisfagan las condiciones de seguridad patrimonial para el
Estado. En específico, los principios que establece la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos en materia de Licitaciones, asegura la libertad de
contratación; esto es, que el Estado establecerá las condiciones mediante las
cuales serán iniciados los procedimientos de contratación y adjudicados los
contratos para asegurar el cumplimiento de sus necesidades y sus obligaciones
sociales.
Artículo 134. Los recursos
económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el
Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones
territoriales, se administrarán con
eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que
estén destinados.
(…)
Las
adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que
realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas
mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre
cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las
mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias
pertinentes.
Cuando
las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos,
reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que
aseguren las mejores condiciones para el Estado.
(…)
Como queda
establecido en el artículo 134 constitucional, los principios fundamentales
mediante los cuales se adjudicarán los Contratos Públicos serán siempre en
beneficio del Estado, de su patrimonio y de las condiciones necesarias para
asegurar el cumplimiento de las funciones de éste, por lo que desde el texto
constitucional ya han quedado sentadas las bases mediante las cuales han de seguirse
los concursos públicos y la interacción entre la Convocante con los particulares
que participarán en los procedimientos Licitatorios, siendo el propio texto
constitucional el principal factor por el cual se ha determinado la forma en la
que se desarrollan los concursos públicos en nuestro país.
Aunque la misma
constitución ha enfatizado en la seguridad patrimonial del Estado como factor
fundamental para la contratación pública, es preciso establecer que éste factor
no refiere únicamente en asegurar que el Estado gaste lo menos posible, sino que
refiere que se deberán asegurar las condiciones más idóneas en corto, mediano y
largo plazo; no solo en lo económico, sino que también en cuanto al
cumplimiento total y satisfactorio del contrato y del actuar de los servidores
públicos.
En nuestro país es
muy común que, tanto la Convocante como los propios Licitantes consideren que
el factor fundamental para la adjudicación de los Contratos es el de asegurar
el precio más bajo, siendo lo anterior el principal factor por el cual es
también muy común el incumplimiento de los contratos adjudicados o bien, el
inadecuado cumplimiento del mismo por casusas técnicas o humanas. Por lo que es
pertinente establecer con seguridad los conceptos que establece en primer lugar
la Constitución Federal en materia de Licitaciones Públicas para evitar la
incorrecta aplicación de estos en la práctica.
Así, el primer
párrafo del artículo 134 de la Constitución Política de los Estrados Unidos
Mexicanos al establecer que “Los recursos
económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el
Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones
territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén
destinados”; se aprecia con claridad que el legislador ha querido
establecer como factor primario (aplicado en la materia de Licitaciones Públicas)
que los recursos económicos sean administrados con eficiencia, eficacia,
economía, transparencia y honradez, por la Administración Publica y los
Servidores Públicos que intervienen en los procesos de contratación,
estableciendo con ello las obligaciones, parámetros y principios mediante los
cuales el propio Estado deberá de ejercer sus funciones frente a los procesos
licitatorios.
Ahora bien, para
determinar con precisión y lo más acertado posible los principios establecidos
en la Constitución Federal sobre las Licitaciones Públicas, es preciso realizar
un análisis exhaustivo de lo ahí señalado, no únicamente de lo que se expresa
con claridad como lo son los propios elementos visiblemente contenidos en él,
sino de lo que el propio contexto de la redacción trata de expresar. Para ello,
es prudente desenmarañar el contenido del artículo 134 constitucional, tanto en
su terminología, como en su redacción.
El párrafo primero
del artículo en estudio, señala que “Los
recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados[1],
los municipios[2],
el Distrito Federal [3]y
los órganos político-administrativos [4]de
sus demarcaciones territoriales…”, para precisar en su parte más ínfima el
significado de la primera parte del artículo en estudio, es preciso conocer su
significado parte por parte, iniciando con “los recursos económicos” como
primer factor de estudio, el cual el Diccionario de la Real Academia Española
establece que recursos, proviene del
Latín recursus, y establece como su significado
el conjunto de elementos disponibles para
resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa; del significado
otorgado por la Academia Española, podemos considerar que “los recursos
económicos” a que alude la primera parte del artículo 134 constitucional, hace
referencia al presupuesto anual establecido en el Presupuesto de Egresos de la
Federación, y al cual aluden los artículos 42 de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público[5] y 43 de
la Ley de Obras Publicas y Servicios Relacionados con las Mismas[6]; estableciéndose
en esta primera parte las capacidades económicas con que cuenta la Convocante
(en cualquier nivel de gobierno) para realizar la contratación del servicio, la
compra de algún bien, el arrendamiento de algún inmueble o bien, la realización
de alguna obra, por lo que la primera parte precisa los montos máximas para la
adjudicación de los Contratos Públicos.
Así, el texto
constitucional hace referencia a las capacidades económicas con que cuenta en
primer lugar la Federación como ente del cual se desprenden todos los recursos
económicos con que contaran los Estados, Municipios, el Distrito Federal (hoy
Ciudad de México) y los Órganos Político-Administrativos, dejando en claro que
las capacidades económicas con que cuentan no deberán de ser superadas por las
contrataciones que realicen en los procedimientos de Licitación Pública. En
primer lugar, y en la línea de estudio de la primera parte del artículo 134
constitucional, la Federación es definida por el Diccionario de la Real
Academia Española como “la unión estable
de Estados en la que la relación entre los miembros se ordena bajo los
principios de unidad, autonomía, jerarquía y participación”, lo anterior
con relación a lo establecido por los artículos 40, y 41 al 48 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales señalan que “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse
en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados
libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación
establecida según los principios de esta ley fundamental”; principio que
origina la unión de los Estados de la Federación Mexicana y que representa la
comunidad entre estos y la Federación, otorgando las facultades, derechos y
obligaciones a cada uno de ellos y en beneficio del bien común de los ciudadanos
mexicanos. Por lo que, en consideración de lo anterior, si bien se establece la
facultad de los Estados, Municipios, el Distrito Federal (hoy Ciudad de México)
y los Órganos Político-Administrativos de hacer uso de los recursos económicos
necesarios para la satisfacción de sus necesidades y la de los ciudadanos,
también queda establecida la obligación de apegarse siempre a los montos
máximos establecidos por la Federación. Por ello, aun y cuando los Estados y la
Ciudad de México son Organismos Autónomos, queda establecida su obligación de
apegarse al mandato central, y a los montos que se les asigne mediante el
Presupuesto de Egresos anual.
Entonces, debido a
que los montos económicos con los que cuentan los Estados, Municipios, la
Ciudad de México y los Órganos Político-Administrativos son asignados por la Federación,
entonces, queda en claro no solamente las capacidades económicas de las cuales
dependen las contrataciones públicas, sino que también queda establecido la
forma de determinar las necesidades y los criterios mediante los cuales las Convocantes
en un proceso de contratación buscaran satisfacer sus necesidades; ello debido
a que los recursos les son asignados con un límite, y por ello, la Contratante
se ve en la necesidad de determinar e incluso verse en la necesidad de tener
que elegir de entre sus múltiples necesidades aquella cuya satisfacción sea la
de mayor importancia y/o premura, ya que como ha quedado establecido por el
propio texto constitucional, existe un límite en las capacidades del gasto
público con que cuentan. Es por ello que, para satisfacer sus necesidades
mediante la contratación de particulares, es imperiosa la obligación de las Convocantes
prevenir incumplimientos de los contratos asignados o cumplimientos inadecuados,
siendo posiblemente la razón primordial por la cual el factor de adjudicación
por excelencia que es tomado en consideración es el económico.
En este orden de
ideas, como queda establecido en el primer párrafo en estudio, las
contrataciones públicas no únicamente dependen de las necesidades de la
convocante, sino que estas necesidades y las subsecuentes contrataciones que
realicen estarán sujetas a las capacidades económicas que les son otorgadas por
la Federación y cuyos montos de adjudicación en las Contrataciones Públicas no
pueden superar el máximo de su asignación Federal.
En esta línea de
estudio, el articulo 134 primer párrafo de la Constitución Federal sigue
señalando “se administrarán con
eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los
objetivos a los que estén destinados”; si bien la segunda parte del numeral
en estudio ya establece ciertos principios que más adelante serán precisados en
cuanto a sus conceptos, características y alcances, también lo es que, como
hemos comentado en este trabajo, los principios establecidos en la Carta Magna
no son únicamente los que se aprecian de la simple lectura del mismo, sino que
éstos están establecidos en la propia redacción del artículo en estudio, por
ello, vale la pena realizar un análisis de esta segunda parte.
Dejando de lado los
principios ya enumerados en el artículo 134 como lo son la eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, y que más
adelante serán detallados, la primera parte señala la palabra “administrados”, palabra que hace
referencia a la distribución y disposición de los recursos económicos asignados
en razón de las necesidades a satisfacer y a las obligaciones propias de la Convocante,
siendo la palabra “administrar” la que, en el orden de ideas de la primera
parte del artículo en análisis, obliga al Estado y a los Servidores Públicos a
utilizar correctamente los recursos económicos con los que cuentan para cumplir
con sus obligaciones y satisfacer las propias necesidades de la Contratante.
Por ello, la obligación primaria que establece el artículo 134 constitucional
es en primer término para el Estado y los Servidores Públicos de actuar
conforme a los principios de eficiencia,
eficacia, economía, transparencia y honradez para asegurar así que sus actuaciones
dentro de los procedimientos de selección y contratación serán únicamente en
beneficio del bien común y para el cumplimiento de las necesidades y
obligaciones de la convocante.
Los principios
establecidos en el primer párrafo del artículo 134 constitucional están fundamentalmente
dirigidos al Estado en sus tres niveles de gobierno y a los servidores
públicos, estableciendo los “lineamientos de conducta” mediante los cuales
deben de actuar frente a los requerimientos de la sociedad actual mexicana y
frente a aquellas personas físicas o morales que participan o desean participar
en concursos públicos de contratación. Por ello, los principios enmarcados por
la Constitución Federal convienen en los estándares de conducta mediante los
que se conducirán las convocantes en los procedimientos de contratación y que
además, están íntimamente relacionado con el Titulo Cuarto de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece las
Responsabilidades de los Servidores Públicos y que dentro de sus articulados contiene
ciertos principios que se relacionan con los contenidos en el primer párrafo
del artículo 134 de la Constitución en estudio, por ejemplo, podemos señalar lo
establecidos en el artículo 109 fracción III de la Carta Magna que señala “…Se aplicarán sanciones administrativas
a los servidores públicos por los actos
u omisiones que afecten la legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en
el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones”; si realizamos una
comparación de lo establecido en el artículo 109 de la constitución con lo
señalado en el primer párrafo del artículo 134 del mismo ordenamiento legal,
encontramos que el legislador tuvo a bien considerar los principios del
ejercicio del servicio público como practica fundante para asegurar que las
actuaciones de los Servidores Públicos dentro de los procedimientos de
Contratación Pública sean iniciados, realizados y ejecutados conforme a los
lineamientos de conducta y principios básicos de legalidad y buena fe en su
actuar; conformándose así la primera base mediante la cual se desarrollaran los
procedimientos de Licitación Publica en nuestro país.
Para ello, la
constitución federal hace hincapié en la actuación del servidor público que se
relaciona con el procedimiento de contratación y considera su “buen actuar”
como un rasgo fundamental de conducta para asegurar que los procedimientos de
contratación serán iniciados, seguidos, calificados y adjudicados por
Servidores Públicos cuya base de actuación será siempre acorde a los principios
mínimos establecidos en el máximo ordenamiento legal.
Así, entre los
principios de actuación que establece la Constitución Federal en sus artículos
109 y 134 párrafo primero para los servidores públicos en los procedimientos de
Licitación, encontramos la eficiencia,
eficacia, economía, transparencia, honradez, legalidad, lealtad e imparcialidad;
principios mínimos que en estricto derecho son de cumplimiento obligatorio para
los servidores públicos en su actuación y/o intervención en los procedimientos
de contratación y los cuales no pueden ser soslayados, pues esto implicaría la
aplicación de sanciones administrativas a aquel o aquellos servidores que
desacataran el mandato para el ejercicio del servicio público constitucional;
además, realizar una actuación contraria a los principio enumerados, podría ser
causa de lesión o detrimento al patrimonio del Estado, lo que en principio
seria contrario al efecto propio de los procedimientos de Licitación y a la constitución.
Atento a lo
anterior, el cuidado que tiene a bien considerar la Constitución Mexicana en el
actuar del servicio público en los procedimientos de Licitación en nuestro
país, tiene el propósito de proteger los intereses patrimoniales del Estado y
el cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad.
Eficiencia.
Podemos definir la
eficiencia como la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un
efecto determinado, la eficiencia se encuentra vinculada con la racionalización
de los medios económicos, técnicos y humanos disponibles para alcanzar el fin
deseado; por tanto, se trata de alcanzar el objetivo en el menor tiempo posible
y utilizando el mínimo de recursos para ello. La eficiencia se enderezará
cuando se realice el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles.
Como se aprecia de
los principios establecidos por la Constitución Federal, en las Licitaciones
Públicas el legislador se ha preocupado porque se racionalicen los recursos
disponibles y estos sean utilizados de modo tal que el objetivo sea alcanzado
en el menor tiempo, con la menor inversión posible y esperando los mejores
resultados en el objeto a alcanzar. Hasta aquí, el principio de eficiencia se
puede considerar como el que sienta las bases de actuación de la Administración
Publica en los procedimientos de contratación, poniendo como base principal de
su actuación el ahorro de los recursos de que disponen obligándose a buscar y
exigir los mejores resultados posibles de los Licitantes, por ello, el
principio de eficiencia toma amplia relevancia en la participación de la
Administración Pública y de los particulares, quienes deben adaptarse a los
recursos existentes para la contratación y al mismo tiempo, exigir/ofrecer los
mejores resultados.
Lo anterior es
relevante tanto para el Licitante como para la propia Convocante, quienes deben
de ejercitar el procedimiento tomando en consideración que los recursos con que
se cuenta para la adjudicación de los contratos es limitada y por ello, la
participación de los Servidores Públicos y la posterior calificación de los Licitadores
debe ser estricta para ambas partes, pues si bien la Convocante tiene la
potestad de elegir de entre los participantes en los procedimientos de
Licitación a aquel o aquellos quienes cumplan con las necesidades de la Administración
Publica, también lo es que el propio máximo ordenamiento legal establece como
factor principal la obligación de los Servidores Públicos en representación de
la Administración Publica y el Estado, a ejercer su potestad atendiendo a factores
más allá de los económicos, pues si bien la eficiencia trata del ahorro de
recursos buscando los mejores resultados, también se refiere a la calidad del
objetivo final alcanzado, poniendo así a los Servidores Públicos la obligación
de no solo racionalizar los recursos económicos, sino a considerar los
resultados finales que se obtendrán.
En esta tesitura la
Administración Publica debe buscar la relación positiva entre el uso racional
de los recursos y los resultados conseguidos. Esta “relación positiva” refiere
que los resultados deben ser acordes con los recursos existentes y por ello, la
relación positiva no puede existir si se sobrepasan los recursos con que se
cuenta o si los resultados obtenidos son deficientes o inferiores a los requeridos
por la Convocante. Entonces, la relación positiva es la interacción entre el
fin deseado con el fin obtenido sin sobrepasar los recursos existentes para
alcanzar del objetivo final.
Como complemento de
la relación positiva encontramos el rendimiento, el cual es definido por el
Diccionario de la Lengua Española como la
proporción entre el producto o el resultado obtenido y los medios utilizados,
estableciéndose con ello la relación entre los recursos económicos, los
resultados obtenidos y los medios utilizados para alcanzarlo. Cuando señalamos
que la relación positiva se refiere al alcance del objetivo fijado con la
racionalización de los recursos y el rendimiento sobre los medios utilizados
para alcanzarlo, se encuentra intrínsecamente establecido el procedimiento de
Contratación Gubernamental, el cual es el medio por el cual se seleccionara al
Licitante que oferte las mejores condiciones al Estado en cuanto a precio,
calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes[7].
Como refiere el concepto
de rendimiento, para que pueda ser cumplida la relación positiva de la
adquisición, debe existir un medio idóneo para el cumplimiento del objeto o fin
que se desea, por lo que será de suma importancia que las Licitaciones sean
procedimientos mediante las cuales el Estado obtenga los servicios, bienes,
productos o contrataciones de obra suficientes para satisfacer sus necesidades
y sus obligaciones sociales, por lo que no habrá lugar a que se incumpla dicha
obligación por razones diversas a las establecidas en la propia ley, como por
ejemplo, la falta de presupuesto o la de propuestas solventes[8].
Entonces, el
rendimiento actúa directamente con el procedimiento de selección y contratación
Estatal, buscando con ello que se asegure la correcta administración de los
recursos por parte de los Servidores Públicos en la aplicación de la Ley para
el alcance del objetivo, por lo tanto la Administración Publica así como los
Licitantes tienen que procurar por una parte la administración correcta de
recursos y por otra la correcta, legal y proporcional adjudicación de los
Contratos a aquel o aquellos que aseguren las mejores condiciones para el
Estado, así como ofertar las mejores condiciones existentes con los recursos
con que se cuenta.
Cuando hablamos de
relación positiva y rendimiento no podemos olvidar la sustentabilidad de los
servicios, bienes u obras adquiridas mediante la Contratación de particulares
en los procesos licitatorios, pues de esta depende la satisfacción de las
necesidades de la Administración Publica en un corto, mediano y largo plazo
(dependiendo de las necesidades). Tanto la relación positiva, el rendimiento y la
sustentabilidad se complementan, pues mientras el primero se relaciona
directamente con el buen trato de los recursos existentes para cumplir o
alcanzar el objetivo deseado y el segundo sobre los medios utilizados para el
alcance del objetivo final, el ultimo hace referencia a que el fin alcanzado
sea duradero en las mismas condiciones y con las mismas características en el
transcurso del tiempo, concluyéndose con ello un equilibrio entre los recursos
existentes con los fines deseados; asegurándose así el buen funcionamiento de
la Administración Publica al cumplir con su objetivo, racionalizar sus recursos
y mantener a salvo su patrimonio, y al mismo tiempo, impone al Licitante la
obligación de ofertar los servicios, bienes, insumos u obras que aseguren que
el Estado podrá cumplir con sus obligaciones durante el transcurso del tiempo y
conforme a las necesidades requeridas por la sociedad.
Si bien el concepto
de sustentabilidad no está ligado comúnmente con algo diverso al medio
ambiente, es plausible en materia de Contrataciones Gubernamentales traer este
concepto a la vida jurídica administrativa, más aun, cuando el Estado tiene a
su cargo la obligación de cumplir con su fin primordial con la sociedad
ahorrando los recursos con los que cuenta, pues de no hacerlo, el exceso en el
gasto publico haría de la propia economía un caos total, por lo tanto, el
concepto de sustentabilidad puede ser aplicado a los asuntos de Contratación
Estatal cuando este ejercicio se realiza buscando equilibrio entre el
objeto/fin deseado con los recursos existentes, que sean duraderos en el
transcurso del tiempo y que cumpla con la satisfacción de las necesidades y
requerimientos del Estado y la sociedad (Ob
+ Re + Tt/R = Cn), obligando con ello a la Administración Publica y sus
Servidores, así como a los Licitantes a cumplir con la obligación de cumplir
con las necesidades del Estado en beneficio del bien común.
Dicho lo anterior,
debido a que a consideración del que redacta este trabajo el primer párrafo del
artículo 134 de la Constitución Federal establece los principios que deberán de
observar la Administración Publica y sus Servidores durante los procesos de
selección y contratación gubernamental, es prudente considerar los aspectos
antes señalados en el ámbito de las obligaciones que establece el principio de
eficiencia para los Servidores Públicos quienes tienen a su cargo el cabal
cumplimiento de la función Estatal y que además, intervienen directamente en
los procedimientos de contrataciones publicas mediante los cuales el propio
Estado actúa para cumplir con sus obligaciones con los Administrados.
En este orden de
ideas, tal y como se ha venido sosteniendo, el principio de eficiencia
establecido en el apartado constitucional en estudio, la racionalización de los
recursos existentes para alcanzar un objetivo o fin, los medios por los cuales
se alcanzó ese objetivo y la duración del objetivo o fin alcanzado durante el
paso del tiempo. El cumplimiento de estos factores hará que los bienes,
servicios u obras adquiridas por la Administración Publica a través de los
procedimientos de Licitación cumplan con las necesidades de la Convocante, para
que esta a su vez, cumpla con sus obligaciones con la sociedad.
Bajo estas tres
premisas (relación positiva, rendimiento y sustentabilidad) es que se cumplirán
con los objetivos y obligaciones que establece el mencionado principio de
eficiencia, más aun, al establecerse que este principio refiere a la buena
administración de las finanzas utilizando los medios más idóneos para alcanzar
el objetivo final deseado y que además, este objetivo sea duradero en las
mismas condiciones durante el transcurso del tiempo, por lo tanto, la
Administración Publica a través de sus Servidores quienes intervienen
directamente en los procedimientos de contratación pública serán los encargados
de cumplir con estos tres objetivos contenidos dentro del principio de
eficiencia establecido en nuestro máximo ordenamiento legal, y quienes tienen
en sus manos las capacidades de ejercer y ejecutar legalmente los
procedimientos Licitatorios a fin de que se obtengan los beneficio para el
Estado.
En esta tesitura,
los Servidores Públicos son las personas que prestan un servicio de utilidad
social y que aplican o manejan recursos públicos; esto es, son personas que
ejercen una función en beneficio de la generalidad y no de particulares, por lo
que su aspecto esencial es el servicio social. En este tenor, la propia Constitución
Mexicana establece en su numeral 108 un concepto de Servidor Público el cual se
limita a señalar a quienes se reputaran como Servidores Públicos “se reputarán como servidores públicos a los
representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación,
los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un
empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o
en la Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los
organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía”, igualmente, el
artículo 2º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos señala que “Son
sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el
párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que
manejen o apliquen recursos públicos federales”; a este respecto, como
principal factor del Servicio Publico encontramos el manejo de recursos
públicos, el cual está relacionado con la prestación de su servicio en favor de
la sociedad y del Estado, por lo que su función se deberá de reconocer como el
producto de los intereses de la sociedad y que el Estado cumple a través de
ellos.
Debido a que
conceptualizar al Servidor Público no es el tema principal de este trabajo, no
ahondaremos mas en su concepto, sino que, en lo que conviene, estudiaremos sus
alcances en el ejercicio de su función para las Contrataciones Publicas, pues,
tal y como la Constitución hace referencia y como el mismo principio de
eficiencia establece, el Servidor Público será el que tiene a su cargo, maneje
o aplique los recursos públicos para la consecución del objeto del Estado.
Entonces, como se ha señalado, si la función del Servidor Público en los
procedimientos Licitatorios se trata de hacer un buen uso de los recursos con
que cuenta la Administración Publica para alcanzar sus fines u objetivos, es de
importancia que su servicio sea realizado conforme a los lineamientos establecidos
en la Constitución Federal y en las Leyes que se han establecido para la buena
observancia de sus funciones, pues de hacer mal uso de sus funciones podría
ocasionarle al Estado un detrimento en su patrimonio, acto totalmente contrario
a sus funciones y obligaciones y en consecuencia, los propios procedimientos de
contratación se verían afectados por su incorrecto actuar.
Para precisar lo
anterior, el artículo 7º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Públicos señala que “Será
responsabilidad de los sujetos de la Ley ajustarse, en el desempeño de sus
empleos, cargos o comisiones, a las obligaciones previstas en ésta, a fin de
salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y
eficiencia que rigen en el servicio público”; asimismo, el artículo 8º del
mismo ordenamiento complementa que todo servidor público tendrá las siguientes
obligaciones:
I.-
Cumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u
omisión que cause la suspensión o deficiencia de dicho servicio o implique
abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión;
II.-
Formular y ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes a su
competencia, y cumplir las leyes y la normatividad que determinen el manejo de
recursos económicos públicos;
III.-
Utilizar los recursos que tenga asignados y las facultades que le hayan sido
atribuidas para el desempeño de su empleo, cargo o comisión, exclusivamente
para los fines a que están afectos;
IV.-
Rendir cuentas sobre el ejercicio de las funciones que tenga conferidas y
coadyuvar en la rendición de cuentas de la gestión pública federal,
proporcionando la documentación e información que le sea requerida en los
términos que establezcan las disposiciones legales correspondientes;
V.-
Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo,
cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad, e impedir o evitar su uso,
sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización indebidos;
VI.-
Observar buena conducta en su empleo, cargo o comisión, tratando con respeto,
diligencia, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación
con motivo de éste;
VII.-
Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste
sus servicios, las dudas fundadas que le suscite la procedencia de las órdenes
que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a cualquier otra
disposición jurídica o administrativa, a efecto de que el titular dicte las
medidas que en derecho procedan, las cuales deberán ser notificadas al servidor
público que emitió la orden y al interesado;
VIII.-
Abstenerse de ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisión, por haber
concluido el período para el cual se le designó, por haber sido cesado o por
cualquier otra causa legal que se lo impida;
IX.-
Abstenerse de disponer o autorizar que un subordinado no asista sin causa
justificada a sus labores, así como de otorgar indebidamente licencias,
permisos o comisiones con goce parcial o total de sueldo y otras percepciones;
X.-
Abstenerse de autorizar la selección, contratación, nombramiento o designación
de quien se encuentre inhabilitado por resolución de autoridad competente para
ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público;
XI.-
Excusarse de intervenir, por motivo de su encargo, en cualquier forma en la
atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga interés
personal, familiar o de negocios, incluyendo aquéllos de los que pueda resultar
algún beneficio para él, su cónyuge o parientes consanguíneos o por afinidad
hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con los que tenga
relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades
de las que el servidor público o las personas antes referidas formen o hayan
formado parte.
El
servidor público deberá informar por escrito al jefe inmediato sobre la
atención, trámite o resolución de los asuntos a que hace referencia el párrafo
anterior y que sean de su conocimiento, y observar sus instrucciones por
escrito sobre su atención, tramitación y resolución, cuando el servidor público
no pueda abstenerse de intervenir en ellos;
XII.-
Abstenerse, durante el ejercicio de sus funciones, de solicitar, aceptar o
recibir, por sí o por interpósita persona, dinero, bienes muebles o inmuebles
mediante enajenación en precio notoriamente inferior al que tenga en el mercado
ordinario, donaciones, servicios, empleos, cargos o comisiones para sí, o para
las personas a que se refiere la fracción XI de este artículo, que procedan de
cualquier persona física o moral cuyas actividades profesionales, comerciales o
industriales se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas
por el servidor público de que se trate en el desempeño de su empleo, cargo o
comisión y que implique intereses en conflicto. Esta prevención es aplicable
hasta un año después de que se haya retirado del empleo, cargo o comisión.
Habrá
intereses en conflicto cuando los intereses personales, familiares o de
negocios del servidor público puedan afectar el desempeño imparcial de su
empleo, cargo o comisión.
Una
vez concluido el empleo, cargo o comisión, el servidor público deberá observar,
para evitar incurrir en intereses en conflicto, lo dispuesto en el artículo 9
de la Ley;
En
el caso del personal de los centros públicos de investigación, los órganos de
gobierno de dichos centros, con la previa autorización de su órgano de control
interno, podrán determinar los términos y condiciones específicas de aplicación
y excepción a lo dispuesto en esta fracción, tratándose de los conflictos de
intereses que puede implicar las actividades en que este personal participe o
se vincule con proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico
en relación con terceros de conformidad con lo que establezca la Ley de Ciencia
y Tecnología;
XIII.-
Desempeñar su empleo, cargo o comisión sin obtener o pretender obtener
beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le
otorga por el desempeño de su función, sean para él o para las personas a las
que se refiere la fracción XI;
XIV.-
Abstenerse de intervenir o participar indebidamente en la selección,
nombramiento, designación, contratación, promoción, suspensión, remoción, cese,
rescisión del contrato o sanción de cualquier servidor público, cuando tenga
interés personal, familiar o de negocios en el caso, o pueda derivar alguna
ventaja o beneficio para él o para las personas a las que se refiere la
fracción XI;
XV.-
Presentar con oportunidad y veracidad las declaraciones de situación
patrimonial, en los términos establecidos por la Ley;
XVI.-
Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos o resoluciones que
reciba de la Secretaría, del contralor interno o de los titulares de las áreas
de auditoría, de quejas y de responsabilidades, conforme a la competencia de
éstos;
XVII.-
Supervisar que los servidores públicos sujetos a su dirección, cumplan con las
disposiciones de este artículo;
XVIII.-
Denunciar por escrito ante la Secretaría o la contraloría interna, los actos u
omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de
cualquier servidor público que pueda constituir responsabilidad administrativa
en los términos de la Ley y demás disposiciones aplicables;
XIX.-
Proporcionar en forma oportuna y veraz, toda información y datos solicitados
por la institución a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de
los derechos humanos. En el cumplimiento de esta obligación, además, el
servidor público deberá permitir, sin demora, el acceso a los recintos o
instalaciones, expedientes o documentación que la institución de referencia
considere necesario revisar para el eficaz desempeño de sus atribuciones y
corroborar, también, el contenido de los informes y datos que se le hubiesen
proporcionado;
XX.-
Abstenerse, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, de celebrar o
autorizar la celebración de pedidos o contratos relacionados con adquisiciones,
arrendamientos y enajenación de todo tipo de bienes, prestación de servicios de
cualquier naturaleza y la contratación de obra pública o de servicios
relacionados con ésta, con quien desempeñe un empleo, cargo o comisión en el
servicio público, o bien con las sociedades de las que dichas personas formen
parte. Por ningún motivo podrá celebrarse pedido o contrato alguno con quien se
encuentre inhabilitado para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el
servicio público;
XXI.-
Abstenerse de inhibir por sí o por interpósita persona, utilizando cualquier
medio, a los posibles quejosos con el fin de evitar la formulación o
presentación de denuncias o realizar, con motivo de ello, cualquier acto u
omisión que redunde en perjuicio de los intereses de quienes las formulen o
presenten;
XXII.-
Abstenerse de aprovechar la posición que su empleo, cargo o comisión le
confiere para inducir a que otro servidor público efectúe, retrase u omita
realizar algún acto de su competencia, que le reporte cualquier beneficio,
provecho o ventaja para sí o para alguna de las personas a que se refiere la
fracción XI;
XXIII.-
Abstenerse de adquirir para sí o para las personas a que se refiere la fracción
XI, bienes inmuebles que pudieren incrementar su valor o, en general, que
mejoren sus condiciones, como resultado de la realización de obras o
inversiones públicas o privadas, que haya autorizado o tenido conocimiento con
motivo de su empleo, cargo o comisión. Esta restricción será aplicable hasta un
año después de que el servidor público se haya retirado del empleo, cargo o
comisión, y
XXIV.-
Abstenerse de cualquier acto u omisión que implique incumplimiento de cualquier
disposición legal, reglamentaria o administrativa relacionada con el servicio
público.
El
incumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar al
procedimiento y a las sanciones que correspondan, sin perjuicio de las normas
específicas que al respecto rijan en el servicio de las fuerzas armadas.
Según se establece
en los artículo 7º y 8º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Públicos, el incumplimiento de cualquiera de las veinticuatro
fracciones establecidas en el artículo 8º hará al Servidor Público incurrir en
responsabilidad; sobre la materia, las fracciones que establecen las
obligaciones de los Servidores Públicos en materia de contrataciones, podemos señalar
las fracciones I, II, III, IV, V, VI, XI, XII, XIII, XIV, XVII, XX, XXII y
XXIV; fracciones las anteriores que establecen el buen ejercicio de sus
funciones, el buen uso e implementación de los recursos económicos y su
correcta aplicación para la satisfacción de las necesidades sociales y del
Organismo o Dependencia donde desarrolle su función, así como evitar obtener un
lucro de cualquier especie haciendo mal uso de las facultades propias de su
empleo cargo o comisión.
Hasta aquí, la
eficiencia como principio rector de las Licitaciones Públicas en cuanto al
actuar de la Administración Publica y de los Servidores que la representa,
tiene diversos factores que dirigen la buena observancia en la utilización de
los recursos con que cuenta la Contratante en los procedimientos, y que además,
intenta hacer de estos procedimientos lo más legales posibles e intenta hacer
de estos procedimientos que cumplan con las necesidades del Estado y la
sociedad.
La fracción I del
artículo 8º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos señala que todo
servidor público tendrá la obligación de Cumplir el servicio que le sea
encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o
deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un
empleo, cargo o comisión; esta obligación hace que el Servidor en el ámbito
de sus competencias observe la debida conducta legal y moral en el ejercicio de
sus facultades y además, intenta establecer un punto de ejercicio en su actuar
para evitar actos que contraríen los principios del “buen actuar del servicio
público”, el cual refiere que los Servidores Públicos deberán de ejercer sus
funciones atendiendo a la persecución del cumplimiento del objetivo del Estado,
pues son estos sus representantes.
Esta fracción es en
síntesis, la que establece los estándares mínimos y máximos de conducta por la
cual deberán de ejercer sus funciones los Servidores Públicos y además, hace
alusión a dos conceptos que enmarcan las consideraciones de hecho y de derecho
para determinar si el Servidor Público ha incumplido con esas obligaciones.
Así, al establecer que éste debe de abstenerse de cualquier “acto u omisión”
que cause la suspensión o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o
ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión, amplia las normas de
conducta y no se limita únicamente a establecer ciertos puntos en los que se
deberá de centrar su actuar para el debido cumplimiento de sus obligaciones,
sino que ordena que el servicio público que ejerza deba de realizarse en pleno
cumplimiento de las normas de conducta constitucionales, legales,
reglamentarias y morales. En esta tesitura, en el ámbito de las Licitaciones
Públicas en México, esta fracción ordena la norma de conducta mediante la cual
el Servidor Público deberá de actuar antes durante y después del procedimiento,
obligándole a no exceder ni contener sus facultades para evitar así otorgarle
beneficios o perjuicios a cualquiera de los Licitantes dentro del procedimiento
de contratación y que además, también podría derivar en lesiones patrimoniales
para el Estado. Es decir, la fracción I del artículo 8º de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos aplicada en los procedimientos
de Licitaciones Públicas, ordena a éstos evitar de cualquier manera cualquier
clase de acto que pudiera otorgarle un beneficio o un perjuicio a alguno de los
particulares que pretenden ser adjudicados del contrato o bien, realizar
cualquier clase de omisión en perjuicio de cualquiera de los Licitadores que
también pudiera contraer un beneficio o perjuicio y/o que le otorgue una
ventaja o desventaja sobre cualquiera de los demás licitantes; pretendiendo de
este modo que los procedimientos de Contratación sean lo más neutrales
posibles.
Sobre la fracción II
del artículo en estudio, que establece que todo servidor público tendrá la
obligación de formular y ejecutar los
planes, programas y presupuestos correspondientes a su competencia, y cumplir
las leyes y la normatividad que determinen el manejo de recursos económicos
públicos[9],
es posible considerar ésta fracción como la que se encuentra encaminada a
tratar de asegurar que el Servidor Público ejerza legalmente sus facultades y
además, racionalice los recursos que tiene encomendados para satisfacer las
necesidades del Estado y de la sociedad o del sector de la sociedad para quien
ejerce sus funciones, obligándolo a formular y ejecutar los planes, programas y
presupuestos correspondientes a su competencia a fin de que los recursos con lo
que se cuenta sean utilizados para alcanzar el objetivo deseado; esta fracción
es parte fundamental del principio de eficiencia, ya que establece las
obligaciones de hacer para los Servidores Públicos y además, también establece
los alcances de sus facultades, obligándole a apagarse a las leyes y a la
normatividad que determinen el manejo de los recursos económicos, oponiéndose
esta fracción a la utilización desmesurada de los recursos y ordenando que por
instancia de ley, estos sean usados para el cumplimiento del fin social Estatal.
En esta tesitura, lo
establecido en la fracción en estudio, hace plena alusión a los procedimientos
de Contratación Publica, pues de esta se desprende el factor principal de
inicio, ejecución y adjudicación de los contratos, pues cuando dice que todo
servidor público tendrá la obligación de formular
y ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes a su
competencia, ésta se encuentra enmarcando los procedimientos de Licitación
como el motor primario para la consecución de las necesidades del Estado y el
alcance de su objetivo; además, establece el factor de obligación para los
servidores cuyas capacidades hacen uso de los recursos públicos, siendo los
programas y presupuestos que formule y ejecute mediante los procedimientos de
contratación. Así las cosas, encontramos en esta fracción la obligación del
Servidor Público de planear y ejecutar los programas necesarios para cumplir
con la obligación social del Estado en beneficio del Administrado, y por
supuesto, ésta será realizada mediante procedimientos de contratación como
ejercicio de excelencia para su cumplimiento.
La fracción II del
artículo 8º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos establece diversos principios y obligaciones para los
Servidores Públicos, los cuales vale la pena analizar, pues de estos se
derivaría el legal funcionamiento de los procedimientos de contratación; entre
estos principios y obligaciones, podemos determinar que, en primer lugar, hace
alusión a los Servidores Públicos que hacen uso de recursos públicos, siendo la
anterior un principio fundamental que determina los alcances de ejercicio de
sus funciones y que, en relación con la fracción I del artículo en estudio,
conviene en delimitar las competencias de los que tienen y/o pueden hacer uso
de recursos públicos para cumplir con el fin u objeto social del Estado y de
los que no, por lo que aquellos Servidores Públicos que tengan dentro de sus
facultades las capacidades de hacer uso de recursos económicos públicos,
deberán cumplir con las obligaciones establecidas en esta fracción. Entonces,
como principio fundamental de la fracción II del artículo en estudio, podemos
determinar que esta se refiere a los Servidores cuyas funciones hacen o pueden
hacer uso de recursos económicos públicos para cumplir con sus obligaciones
frente a los administrados, y de ésta se derivan las obligaciones de su
competencia; por lo tanto, podemos citar que: 1).-Los Servidores Públicos que manejen recursos económicos públicos tendrán
las obligaciones siguientes: a).- Formular y ejecutar planes, programas y
presupuestos y b).- Cumplir con las
leyes y normatividad que determinen el manejo de recursos económicos públicos;
como se desprende de lo antes expuesto, los Servidores Públicos que manejen
recursos económicos públicos tendrán obligación de cumplir con su objetivo
frente a la sociedad (en el marco de sus competencias, pues esta puede ser en
beneficio de la colectividad o de un grupo o sector determinado de la
población), mediante la formulación y ejecución de programas conforme al
presupuesto con el que cuentan para ello, además de tener la obligación de
cumplir con lo anterior en función de las leyes y normas que determinan su
manejo de los recursos económicos. Además, esta fracción del artículo en
estudio, se encuentra relacionada con la fracción III del mismo ordenamiento
legal, pues al establecerse que será obligación de los Servidores Públicos “utilizar los recursos que tenga asignados y
las facultades que le hayan sido atribuidas para el desempeño de su empleo,
cargo o comisión, exclusivamente para los fines a que están afectos”,
complementa las obligaciones y principios establecidos en la fracción II del
artículo 8º de la Ley Feral de Responsabilidades de los Servidores Públicos,
pues señala con precisión donde inician y donde terminan sus obligaciones; ya
frente a sus facultades, ya frente a los recursos económicos públicos que
tengan a su encargo.
Por lo tanto, de
acuerdo a las fracciones II y III del artículo 8º de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, los Servidores
que tengan a su cargo recursos económicos públicos tendrán la obligación de
utilizarlos para el fin u objeto para el cual les fueron asignados estos, lo
cual quiere decir que no podrán hacer uso ilegal y/o ilegitimo de ellos, tal y
como establece la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos; ejecutando
para ello los planes, programas y presupuestos necesarios para cumplir con sus
funciones y atender al marco legal para delimitar sus competencias, capacidades
y alcances, así como para determinar el buen manejo de los recursos económicos
públicos que les hayan sido asignados.
De acuerdo a lo
anterior queda debidamente establecido las obligaciones de hacer y no hacer de
los Servidores Públicos, delimitando con ello sus capacidades y facultades
frente a los procedimientos de Contratación Publica, pues clarifican la
limitante entre las obligaciones de los Servidores frente a los derechos de los
Licitantes y al mismo tiempo, los derechos de los Servidores frente a las
obligaciones de los Licitantes, es por ello que, en la interacción de ambas
partes en los procedimientos de contratación, se hace patente la dualidad
derechos /obligaciones que cada parte tiene. Por un lado, el Servidor Público ésta
obligado a realizar las acciones necesarias para cumplir con la obligación del
Estado frente a los recursos con los que cuenta y por el otro, están los
Licitantes que son el apoyo común de éstos para cumplimentar sus obligaciones y
que además, también deben observar las limitantes presupuestales para la
prestación del servicio, el ofrecimiento de bienes o para la realización de la
obra que, mediante la adjudicación del Contrato deberán de cumplir en aras de
participar directamente con el Estado para el ejercicio de sus funciones.
Una vez establecido
lo anterior, en la fracción IV de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos, la cual establece la obligación de
hacer del Servidor Público frente al Estado y frente a la sociedad; ésta,
señala como obligación “rendir cuentas
sobre el ejercicio de las funciones que tenga conferidas y coadyuvar en la
rendición de cuentas de la gestión pública federal, proporcionando la
documentación e información que le sea requerida en los términos que
establezcan las disposiciones legales correspondientes”, la importancia de
esta fracción en relación con las I, II y III, hace referencia al rendimiento
de cuentas, siendo este principio un factor determinante en la actualidad sobre
el “buen ejercicio del servicio público”, pues pone a consideración no
solamente de sus superiores jerárquicos o de la Secretaria de la Función
Pública[10] o del
Estado en general, sino de la propia sociedad el ejercicio del Servicio Público
y ejerce frente a los Servidores Públicos la obligación de conducirse
adecuadamente en el desempeño de sus funciones.
Al respecto de lo
establecido por las fracciones I, II, III y IV de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sobre el
rendimiento de cuentas, buen manejo de los recursos económicos y ejercicio de
la función pública, la Constitución Federal en su artículo 134 establece:
El manejo de recursos económicos federales
por parte de los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos
político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases de este artículo y
a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos
recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas
a que se refiere el párrafo segundo de este artículo.
Los servidores públicos serán responsables
del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta
Constitución.
Los servidores públicos de la Federación,
los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones,
tienen en todo tiempo la obligación
de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su
responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los
partidos políticos.
De acuerdo al texto
constitucional, así como al texto de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos, es obligación de los servidores el
rendimiento de cuentas sobre el uso de los recursos económicos asignados para
el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que queda comprendido en la
fracción IV de las Ley la necesidad imperiosa no solo del Estado, sino de la
sociedad de conocer y tener acceso a la información sobre el cumplimiento de
sus funciones, así como del debido uso de los recursos económicos. Esta
obligación es un principio fundamental en los procedimientos de Contratación
Estatal pues otorga al Licitante la oportunidad de tener acceso inmediato a la
información sobre la aplicación de los recursos; ya sea por el interés de
participar en un procedimiento de Licitación, o bien, para conocer los alcances
de los contratos adjudicados con anterioridad. Este principio de publicidad de
la información se encuentra principalmente establecido en el artículo 6º de la
Constitución Federal y en la Ley General de Acceso a la Información Publica, y
establecen fundamentalmente el principio de máxima publicidad y disponibilidad
de la información de los sujetos obligados. Este principio ha sido explorado
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de
Circuito, los cuales han señalado, por ejemplo, en la Tesis Aislada
Constitucional I.4o.A.40 A (10a.),
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en marzo de
2013, Tomo 3, Pagina 1899, con el rubro ACCESO A LA INFORMACIÓN. IMPLICACIÓN
DEL PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD EN EL DERECHO FUNDAMENTAL RELATIVO,
establece “Del artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos se advierte que el Estado Mexicano está constreñido a publicitar sus
actos, pues se reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a la
información que obra en poder de la autoridad, que como lo ha expuesto el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en la tesis P./J. 54/2008, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, junio de 2008, página 743, de
rubro: "ACCESO A LA INFORMACIÓN. SU NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y
SOCIAL, contiene una doble dimensión: individual y social. En su primer
aspecto, cumple con la función de maximizar el campo de la autonomía personal,
posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor
diversidad de datos, voces y opiniones, mientras que en el segundo, brinda un
derecho colectivo o social que tiende a revelar el empleo instrumental de la
información no sólo como factor de autorrealización personal, sino como un mecanismo
de control institucional, pues se trata de un derecho fundado en una de las
características principales del gobierno republicano, que es la publicidad de
los actos de gobierno y la transparencia en el actuar de la administración,
conducente y necesaria para la rendición de cuentas. Por ello, el principio
de máxima publicidad incorporado en el texto constitucional, implica para
cualquier autoridad, realizar un manejo de la información bajo la premisa
inicial que toda ella es pública y sólo por excepción, en los casos
expresamente previstos en la legislación secundaria y justificados bajo
determinadas circunstancias, se podrá clasificar como confidencial o reservada,
esto es, considerarla con una calidad diversa”; asimismo, lo expuesto por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de
Jurisprudencia P./J. 54/2008, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, junio de 2008, página 743, de
rubro: "ACCESO A LA INFORMACIÓN. SU NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y
SOCIAL”, señala “El acceso a la
información se distingue de otros derechos intangibles por su doble carácter:
como un derecho en sí mismo y como un medio o instrumento para el ejercicio de
otros derechos. En efecto, además de un valor propio, la información tiene uno
instrumental que sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y como
base para que los gobernados ejerzan un control respecto del funcionamiento
institucional de los poderes públicos, por lo que se perfila como un límite a
la exclusividad estatal en el manejo de la información y, por ende, como una
exigencia social de todo Estado de Derecho. Así, el acceso a la información
como garantía individual tiene por objeto maximizar el campo de la autonomía
personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto
de mayor diversidad de datos, voces y opiniones; incluso algunos instrumentos
internacionales lo asocian a la libertad de pensamiento y expresión, a las
cuales describen como el derecho que comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole. Por otro lado, el acceso a la información como derecho
colectivo o garantía social cobra un marcado carácter público en tanto que
funcionalmente tiende a revelar el empleo instrumental de la información no sólo
como factor de autorrealización personal, sino como mecanismo de control
institucional, pues se trata de un derecho fundado en una de las
características principales del gobierno republicano, que es el de la
publicidad de los actos de gobierno y la transparencia de la administración.
Por tanto, este derecho resulta ser una consecuencia directa del principio
administrativo de transparencia de la información pública gubernamental y, a la
vez, se vincula con el derecho de participación de los ciudadanos en la vida
pública, protegido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.
De la interpretación armónica de las tesis anteriormente transcritas, y en
relación con la fracción IV de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos en relación con el artículo 134 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podemos determinar
que la mencionada fracción hace exigible a los Servidores Públicos y a toda la
Administración Publica en todos sus niveles de gobierno, la información sobre
la utilización de los recursos públicos en la ejecución y consecución de las
obligaciones del Estado, conviniendo así en un factor determinante de examen
interno y externo de las facultades de los Servidores que ejercen sobre los
presupuestos públicos sus capacidades. En otras palabras, otorga la facultad al
Estado y a la Sociedad de examinar la acción Servicial Publica.
El principio
establecido en la fracción IV del artículo 8º de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos tiene amplia
relevancia en los procedimientos Licitatorios, los cuales dependen directamente
del buen manejo de los recursos públicos y del buen ejercicio del Servicio Público,
pues, el buen manejo de los recursos no sería posible sin el buen ejercicio del
Servicio Público. En este contexto, el principio de publicidad de la
información otorga al Estado la posibilidad de vigilar el ejercicio y uso de
los recursos asignados para el cumplimiento de las funciones públicas, y además,
otorga a los particulares que desean o se encuentran o participaron en un
procedimiento de contratación pública, la posibilidad de allegarse de la
información concerniente a las adjudicaciones; desde los montos ejercidos y
adjudicados en los Contratos Públicos, hasta conocer el Servidor o Servidores Públicos
que estuvieron a cargo del procedimiento de contratación y adjudicación y
conocer al propio adjudicado del contrato e incluso la cantidad de contratos
otorgados al Licitante y por el Servidor.
Este principio de
publicidad de la información en los procedimientos de Licitación Publica otorga
la facultad primaria de saber el ¿Por qué? y ¿para qué? De los procesos de
contratación y adjudicación de los contratos, otorgando no solamente a la
Federación sino también a los particulares el derecho de exigir el legal
cumplimiento de las Leyes al Estado.
Cabe mencionar que,
para la vigilancia del ejercicio de la función pública, la Constitución
Federal, en el artículo 90 establece que las Secretarias de Estado tendrán a su
cargo los negocios administrativos de la Federación[11],
asimismo, el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Publica
Federal, señala que para el despacho de los asuntos del orden administrativo,
el Poder Ejecutivo de la Unión contara con dependencias que, tal y como señala
el texto constitucional, tendrán a su cargo las funciones que las leyes les otorguen,
estableciéndose en ese artículo la Secretaria de la Función Publica como
aquella que se encargara de la vigilancia del buen ejercicio de las funciones del
servicio público[12];
capacidades que se establecen en el artículo 37 de la ley en comento,
La eficiencia puede
ser definida de una forma u otra de acuerdo a qué rubro sea aplicada. Por
ejemplo, si se la aplica a la administración hace referencia al uso de los
recursos que son los medios de producción que se tienen disponibles y puede
llegar a conocerse el nivel de eficiencia desarrollado a través de la ecuación
E=P/R (P= productos resultantes; R=recursos utilizados).
La eficiencia humana
es algo que todos quieren y que se aprecia universalmente cuando se alcanza.
Hay dos maneras de
aumentarla:
•Concentrarse en el
individuo
•Concentrarse en el
equipo
El término
eficiencia económica, como su nombre lo indica, es la agilidad en que un
sistema económico utiliza los recursos productivos a fin de satisfacer sus
necesidades. Todaro lo define como el concepto que significa en materias de
producción, “utilizar los factores de producción en combinaciones de menor
coste, en consumo, asignación de gastos que maximicen la satisfacción
(utilidad) del consumidor”. Además se dice que un sistema económico es más
eficiente que otro (en términos relativos) si provee más bienes y servicios
para la sociedad utilizando los mismos recursos económicos.
Maximización de
ganancia o beneficio empresarial y social.
Eficiencia
productiva: es la situación en la cual no es posible aumentar la cantidad
producida de algún bien o servicio, a menos que disminuya la cantidad producida
de algún otro, utilizando la totalidad de los recursos y la mejor tecnología
disponible. En otras palabras, nuevas reasignaciones de recursos no permiten
producir más de algún bien sin tener que producir menos de algún otro. La única
forma de aumentar la producción de todos los bienes es mejorando la tecnología
o aumentando la cantidad de recursos. Esto implica que cada uno de los
productores individuales no sólo está obteniendo la máxima producción
utilizando el mínimo de recursos, sino que además esa producción se logra al
mínimo costo posible.
Eficiencia de
Intercambio y de Consumo: situación en que existe una distribución tal de los
factores y de los bienes entre las personas, que si se cambia para beneficiar a
algún individuo necesariamente se perjudica a otro. En otras palabras, no hay
ninguna otra redistribución de bienes y de factores entre las personas que
permita mejorar el bienestar de todas ellas simultáneamente.
El principio de eficiencia en la Administración
Publica en las contrataciones gubernamentales.
Es de vital
importancia dilucidar a la Administración Publica como un ente puramente de
servicio social, el cual encuentra su responsabilidad en la obligación de
cumplir su fin específico el cual es el de servir al administrado. Por ello, la
Constitución Federal ha establecido como su objetivo primario el de cumplir con
ese objetivo social y entregarse completamente al desarrollo y cumplimiento de
sus obligaciones frente a la sociedad que cada vez exige de ellos mayor
responsabilidad con las obligaciones que constitucionalmente se les han
otorgado. Así, en términos puros, la Administración Publica tiene como objetivo
el cumplimiento de sus responsabilidades con la sociedad.
En este contexto la
Administración Publica que tiene a su cargo la satisfacción de las necesidades
sociales debe, en estricto sentido, ejercer sus funciones conforme a los
lineamientos de conducta que han sido establecidos para limitar sus funciones,
sus alcances y capacidades en la realización de su objeto. Por ello, la
limitante en sus capacidades de actuación es un fundamento básico para el
ejercicio de sus funciones y su interacción con la sociedad, pues estos límites
han sido establecidos precisamente para que los alcances de su potestad no
interfieran con los derechos de las personas ni con los alcances de otra
autoridad.
Cuando hablamos de
Contrataciones Públicas y/o Gubernamentales, las limitantes en las actuaciones
de la Administración Publica y sus Servidores es de plena importancia para el
buen funcionamiento de la maquinaria del Estado, pues esta evita que los
alcances de sus facultades se extiendan más allá de aquellas que por ley les
han sido facultadas y restringe…
Lic. Héctor Jesús Robles Díaz
Mercado.
Robles & Robles Abogados.
[1] Según el Diccionario de la Lengua
Española, Estado puede definirse como: la forma de organización política,
dotada de poder soberano e independiente, que integra la población de un
territorio. El conjunto de los poderes y órganos de gobierno de un país
soberano. En ciertos países organizados como federación, cada uno de los
territorios autónomos que la componen.
[2] Según el Diccionario de la Lengua
Española el Municipio proviene del latín municipium
y se define como la entidad local formada por los vecinos de un determinado
territorio para gestionar autónomamente sus intereses comunes.
[3] La Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, señala en su artículo 44 que la Ciudad de México es
la entidad federativa sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados
Unidos Mexicanos; se compondrá del territorio que actualmente tiene y, en caso de
que los poderes federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en un Estado de
la Unión con la denominación de Ciudad de México.
[4] La Ley Orgánica de la Administración
Publica del Distrito Federal señala en su artículo 2º párrafos primero y
tercero que:
Artículo 2o.- La Administración Pública del Distrito
Federal será central, desconcentrada y paraestatal.
(…)
En las demarcaciones territoriales en que se divida el
Distrito Federal, la Administración Pública Central contará con órganos
político administrativos desconcentrados con autonomía funcional en acciones de
gobierno, a los que genéricamente se les denominará Delegación del Distrito
Federal.
Asimismo, el artículo 3º fracción III señala:
Artículo 3o.- Para los efectos de esta Ley se entiende
por:
III. Delegaciones. Los
órganos políticos administrativos en cada una de las demarcaciones
territoriales en que se divide el Distrito Federal;
[5] LAASSP Articulo 42.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán
contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al
procedimiento de licitación pública, a través de los de invitación a cuando
menos tres personas o de adjudicación directa, cuando el importe de cada operación no exceda los montos máximos que
al efecto se establecerán en el Presupuesto de Egresos de la Federación,
siempre que las operaciones no se fraccionen para quedar comprendidas en los
supuestos de excepción a la licitación pública a que se refiere este artículo.
[6] LOPSRCM Articulo 43.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán
contratar obras públicas o servicios relacionados con las mismas, sin sujetarse
al procedimiento de licitación pública, a través de los de invitación a cuando
menos tres personas o de adjudicación directa, cuando el importe de cada contrato no exceda de los montos máximos
que al efecto se establezcan en el Presupuesto de Egresos de la Federación,
siempre que los contratos no se fraccionen para quedar comprendidas en los
supuestos de excepción a la licitación pública a que se refiere este artículo.
[7] CPEUM Artículo 134. (…) Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones
de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la
contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de
licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se
presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será 107 abierto
públicamente, a fin de asegurar al
Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
[8] LAASSP Artículo 38. Las dependencias y entidades procederán a declarar
desierta una licitación, cuando la totalidad de las proposiciones presentadas
no reúnan los requisitos solicitados o los precios de todos los bienes,
arrendamientos o servicios ofertados no resulten aceptables.
(…)
Las dependencias y entidades podrán cancelar una
licitación, partidas o conceptos incluidos en éstas, cuando se presente caso
fortuito; fuerza mayor; existan circunstancias justificadas que extingan la
necesidad para adquirir los bienes, arrendamientos o servicios, o que de
continuarse con el procedimiento se pudiera ocasionar un daño o perjuicio a la
propia dependencia o entidad. La determinación de dar por cancelada la
licitación, partidas o conceptos, deberá precisar el acontecimiento que motiva
la decisión, la cual se hará del conocimiento de los licitantes, y no será
procedente contra ella recurso alguno, sin embargo podrán interponer la
inconformidad en términos del Título Sexto, Capítulo Primero de esta Ley.
LOPSRM Artículo
40. Las dependencias y entidades procederán a declarar desierta una
licitación, cuando la totalidad de las proposiciones presentadas no reúnan los
requisitos solicitados en la convocatoria o sus precios de insumos no fueren
aceptables.
Las dependencias y entidades podrán cancelar una
licitación por caso fortuito; fuerza mayor; existan circunstancias
justificadas, que provoquen la extinción de la necesidad de contratar los
trabajos, o que de continuarse con el procedimiento de contratación se pudiera
ocasionar un daño o perjuicio a la propia dependencia o entidad. La
determinación de dar por cancelada la licitación, deberá precisar el
acontecimiento que motiva la decisión, la cual se hará del conocimiento de los
licitantes y no será procedente contra ella recurso alguno, sin embargo podrán
interponer la inconformidad en términos del Título Séptimo, Capítulo Primero de
esta Ley.
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la
Federación, como de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que
residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.
[10]
En lo referente al despacho de
las funciones de la Secretaria de la Función Pública en su artículo 37, así
como de lo establecido en el propio Reglamento de la Secretaria de la Función
Publica.
[11]
Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal
conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios
del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las
Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las
entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
[12]
Artículo 26.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el
Poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias:
(…)
Secretaría de la Función Pública
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